鞠成伟 永不过时的法理

    《比较法学概要》是中国近代著名法学家龚钺先生的代表作，初版于1946年，由商务印书馆出版。
    中国近代的西法东渐，肇始自清末，繁兴在民国。民国年间，法学群星璀璨，其锋芒至今闪耀。龚钺先生即是其中的一位。和中国近代许多著名法学家一样，龚钺也是一个出身书香门第的官宦世家子弟。其远祖龚茂良官至南宋副宰相。其祖父龚易图勤勉努力、才气出众，二十出头就中了进士，曾任山东济南知府，后在李鸿章保举下任广东布政使。龚钺出生的福建省福州市北后街73号，曾是清末年间誉甲八闽的园林宅院——三山旧馆。它虽只是一处民居，但却因家族显赫，得以独享西湖岸边园林美景，其大门楼上，更是悬挂着光绪帝御赐的“循良第”匾。斗转星移，往事已矣，仅百年间，三山旧馆已不复存。如今，这座保留完好的园林景观，已变成了西湖宾馆（前称“福建省政府招待所”），也很少有人能记起房子的老主人龚氏家族了。
    龚钺先生出生于1902年4月。他早年曾就读于上海圣约翰大学，1924年去法国留学，先后就读于巴黎政治科学院外交科和巴黎大学法科，1934年获法国格勒诺布尔大学法学博士。抗日战争前，龚钺曾任国民政府驻西班牙领事馆随员、驻法国巴黎总领事馆副领事、领事、代理总领事等职；1935年回国，先后被聘为上海法学院教授、天津育德大学教授、法学院院长。抗战胜利后，龚钺被派往日本，任国民政府驻日本代表团专门委员兼法律处处长。1953年，龚钺离开日本返回大陆，定居南京，曾任江苏省法学会副会长等职。1997年2月逝世，享年95岁。龚钺曾著有《欧美各国现行宪法析要》、《比较法学概要》和《西耶士的宪法理论》（法文）等书；撰有《国际法的渊源与发展》、《建议制订行政诉讼法》等文章；并翻译了法文版的《蒙古帝国史》（收录在商务印书馆“汉译世界学术名著丛书”）。
    据何勤华先生统计，清末民国时期共出版比较法著作40余种，比较法论文150余篇。在这40余种著作中，本书是唯一一部以比较法学命名的著作。《比较法学概要》写作出版于20世纪40年代，距今以70余年，期间政权更迭、法系禅变，今又纳入“民国比较法文丛”出版，例举其现实意义，至少有以下两点：
    首先，整理国故、延续我国法学文脉、发掘法治的本土资源。随着新中国废除民国六法全书，民国法制作为旧法统被革命扫除了。不啻如此，受政治运动的影响，阐释旧法统的著述、曾服务于旧法统的人，也都成了被清理、被批判的对象。故此，民国法学精粹旧著，在相当长一段时期内被束之高阁，无人问津。殊不知，这些“旧法统的承载者”，是积跬步以致千里艰辛努力的结果，实在是中国法制现代化的累累硕果。自清末以来，西法东渐、法制更张，到民国时期，已经成绩斐然。民国时期的法科大家，大多出身书香门第、官宦世家，熟识中国古典文化，又兼具留洋背景，深受西方现代思想影响。可谓是学贯中西、兼容中外。他们在切身体验经历之上对中国法制转型所做的思考，不独构成了中国近代文化的奇葩，更值得我们重视和参考。文化需要有传承，法治亦需要有传统。新中国的法治建设长时期忽视近代传统，以致走了很多弯路，可叹可惜。
    其次，本书阐释的法学学理具有超越时空的一般性意义，至今仍有可借鉴之处。本书虽冠名《比较法学概要》，但其实是一本从比较法视野出发阐释法学基础理论体系的“法学通论”。本书不属于介绍性综述性著作，其立意不在于介绍甲说乙说，也不在于综述各派，所以不会因时代变迁而腐朽。本书是阐释性法学通论，要旨在于阐释法律的基本理论、基本概念、基本体系、基本运作，目的在于辨析法律原理、省识法律制度。本书“忖摸一般心理对于法律问题所欲明了之层次”，对一般法理学问题进行了细致探讨。正因为如此，本书具有很强的超时空意义，至今读来仍无过时之感。
    关于本书的体系和内容安排，除作者在导言中已有明确交代外，还见如下。
    就写作风格而言，本书有二个鲜明的特色：一是处处从比较出发，立论持中。作者对各派学说、各国制度、各地实践了然于胸，且能洞察其中要害。因为了解，所以不偏激、不持定见。他的每一个立论几乎都是建立在比较基础之上的，择其善者而从。二是举重若轻。如前所述，龚钺先生写作的目的不是简单的介绍、比较，他是要辨明法理、透析制度本质。可谓“深心独诣”，与一般的泛论不同。纵是如此，本书又非艰涩不可阅读，作者条分缕析，自然而然地把道理呈现给读者。
    前已述及，本书阐释的很多法学学理具有普适的意义，至今仍不乏可借鉴之处。正是这种超越性在最终意义上决定了本书今天仍有阅读的价值。其对当今法学面临的理论问题，仍有诸多启发，仅就其要者例举如下。
    究竟何为法律？这是法学理论中一个永恒的话题。在法律实证主义占统治地位的今天，法律规则论或规范论无疑是支配性的法律观念。换言之，今天是“国法中心主义”支配的时代。对此，龚钺先生有自己不尽相同的理解。他指出：“法律乃对有情感理智之人类而设立之规则”。他虽然把法律理解成规则，但是这里的规则却不能等同于“国家强制规则”。他还强调法律的应然特性，“法律规则之设立在于昭示人类，何者应为，何者不应为。提醒其道德心，责任心，及其判别是非之能力。”也就是说，在他看来，法律和强制有关联，但在最终意义上讲，法律的性质不是取决于强制。为此，他指出，“吾人遵守法律，并非常存恐惧与不得已之心。”违反社会一时信念之法律，虽以严刑峻法为后盾，亦难令人服从。“公认为公正与有用之规条，不能阻遏其终久成为法律。”法律的内容为社会性、人为性、公正与有用。作者认为，在中国语境中，要真正理解法律，就要正确认识法律与礼的关系。作者从我国义利之辨和史书记载的礼法之争入手进行了分析。他指出，中国古代是以法为刑罚，礼为经常轨则，所以才会尊礼轻法、先礼后法；礼不同于道德观念，也不同于仪节礼貌，“礼乃依据事实而有确切内容的规则。”
    以法律为研究对象的法学究竟是不是科学？自近代以来，关于法学学科性质之争，复杂异常。龚钺先生指出，“法学以伦理、道德等为背景，彼此有深切关系，但法学自成系统，并不附丽于某一科学。”由此可见，他是法学科学派的支持者。他把西方法学划分成希腊哲学派、宗教法学派、自然法学派、分析法学派、功利主义法学派、历史法学派、唯心法学派和社会法学派等派别，并进一步指出，这些都只是法学的流派，并不是法学本身。关于学派的流变，作者也提出了很多深刻的见解，指出了很多以讹传讹的谬误。比如，关于自然法学派发展流变问题，他指出，格老秀斯是创始者，继承格老秀斯的正统学者为普芬道夫等人；霍布斯、洛克等并非正统自然法学者，他们算是自然权利学派。他的这一观点是基本符合相关思想家的学术思想实况的。格老秀斯和普芬道夫强调自然法规则的先在性、相较于权利和义务的超越性；而霍布斯和洛克则强调基于自然欲求的权利的先在性，把自然法理解为保护自然权利的规范。但即便到了今天，仍有很多学者不能很好地认识这一点。
    国家制定法是最重要的法律，也是现代社会处于支配地位的法律。所以，龚钺先生专门花一篇对国家与立法的相关理论进行了研究。他指出，国家是社会团体的一种，而国际社会是社会而非团体。“国家乃人类团体的一种，而现今的国际社会，乃社会而非团体。在国际社会之中，每一国家成一单位，无共同管辖机关，不能认为团体。”在他看来，团体之为团体乃在于社会之上有一个支配者。国家作为团体，其支配者就是主权者。关于主权归属，他指出，有君主主权说、国民主权说、议会主权说、国家主权说和多元主权说等学说。他指出，不管持何种主权学说，现代国家一般都实行分权制度。分权是为防杜专制政治而兴起的制度，必须是以权力遏制权力。他指出，真正的分权必须具备的五要素：（1）有个别独立机关。每类国家权力由不同的机关行使；（2）有个别负责者。每个机关由不同的人负责；（3）无共同管辖机关。各个别机关并非隶属于一个最高机关。如前苏联，所有机关均隶属于“最高议会主席团”，不得认为是分权；（4）无相互任免之自由；（5）有相互制裁之能力。要有效的控制权力、实现分权，就必须实行法治。他认为，法治的主要表现有五个：（1）法律必须相当完备；（2）法律须为普遍遵守之规则。没有特权和例外；（3）制定法律须经一定程序；（4）对于违法之法律与命令须有制裁。对违背宪法之法律与命令必须要有制裁。
    法律应坚持权利本位还是义务本位？对此，当代中国法学界曾有过激烈的争论，至今仍未有定论。在龚钺看来，“法律上所谓权利者，乃一种权力，赋予个人或团体以满足其自身利益，如遇妨害或否认之者，得凭借社会公力以排除或拘束之。”也就是说，权利只是法律上的一个工具、一种手段。所以，法律权利在社会中的安放实际上涉及该如何处理个人与社会的关系。关于这一问题，他支持耶林的三原则。在耶林看来，法律要从以下三个原则出发：我为自己而存在，社会为我而存在；我为社会而存在。这三个原则缺一不可。所以，在龚钺看来，法律既不是以义务为本位，也不是以权利为本位，法律乃建立于权利并义务两者之上。
    司法独立问题亦是当代中国法学界争论的一个焦点话题。关于司法独立，龚钺指出，“司法职务本含技术性质，执行司法者须有特殊知识、经验与品格。是以司法组织之具有独立性质，不仅理论使然，其职务之特殊，亦有以致之。”司法机关与立法、行政等政治性机关不同，司法机关之职务，超乎政治问题之外。他认为，行政权与立法权，在行使职权时都不能没有政策。“政策者，凭一人或一党之意见，公理法律，往往不能尽顾。”而“法院之职责，惟在于公平应用法律而已。”所以，司法机关之用法，必须独立无所偏倚，而司法官之地位，不能仰人鼻息、受人指挥。龚钺先生之论对今天理解司法、司法机关、司法权、司法职责等框架仍具有省思之处。它既是法学范畴之事，也何尝不是政治权利之说呢？！这些均留待学人研究。
    龚钺先生不独法学研究成果卓著，他还为近代中国的外交事业做出了重要贡献。九一八事变后抗日战争前，他曾代表中国出使西班牙和法国，借用他的语言优势和在欧洲大陆的人脉资源，宣传中国反日战争的正义性，为中国争取了很多国际支持。1945年8月日本接受《波茨坦公告》，无条件投降。该公告规定：直至和平安全及正义的新秩序在日本成立，制造战争的力在日本毁灭之前，日本本土应由盟国予以占领。据此，由中、美、苏、英四国成立了管制委员会，对日实行管制。随后，中国设立了中国驻日代表团负责管制日本的工作。龚钺先生因其杰出的法学成就和丰富的外交经验，被国民政府任命为中国国民政府驻日本代表团专门委员兼法律处处长，负责中国管制日本期间法律事务的处理，并负责协调和盟军总司令部及其他占领国的关系。占领期间，美国控制的盟军总司令部不仅制约着各代表团的行动，而且各代表团成员的人身自由也经常受到侵犯。1948年，我国驻日代表团某雇员被怀疑有经营黑市行为，遭到美国宪兵闯入宿舍搜查。这一行为无疑损害了我国的尊严，是外交侵权行为。龚钺受中国代表团委托，向盟总交涉，提出了抗议。美方态度傲慢，宣称事件发生在占领状态之下，不能适用和平时期的外交豁免权。龚钺依据国际法逐条辩驳，最终迫使美方承认错误并保证今后不再发生类似事件。
    龚钺先生虽然满肚“洋学问”，但身上却很有“古士”之风，怀揣着对祖国的满腔热爱，终生都在践行学术报国理想。1953年，驻日代表团工作结束后，龚钺并没有去台湾，而是冲破艰难险阻投到了新中国的怀抱。1982年，日本文部省篡改中学历史教科书，否认日本侵略中国所犯下的滔天罪行，激起人民的声讨。龚钺在江苏省法学会举行的座谈会上掷地有声地指出：“当然出现篡改日本侵华历史的事件，不是偶然的。现在日本有一小撮人正在蠢蠢欲动，妄图复活日本军国主义。对此我们应该警惕。”他还进一步指出，我们应奋起图强，加快强国建设，其中很重要的一项工作，就是加强民主和法制建设，“社会风气的根本好转，党风的根本好转，我看搞好民主和法制建设是重要的一环”。先生虽已远去，但其拳拳爱国之心不应被遗忘，其谆谆告诫之言不应被忽视。
    范忠信先生在编辑“二十世纪中华法学文丛”时，曾借用鲁迅先生“为了忘却的纪念”来表达他深恐历史被快速遗忘的心情。在此，笔者亦同其情。我写这篇导读文字，也是为了纪念，只是不希望我们把先生的爱国情怀和他穷经皓首所得的一般法理忘却。近半个世纪以来因时光流逝和政治变动因素造成的对文化遗产和历史真实的遗忘实在太多了，我们不能不为之忧心忡忡。商务印书馆重新出版本书，正是为了便于大家记住历史，认识龚钺先生所处时代的法律任务和使命，知悉龚钺先生在比较法、法理学和国际法等领域的成就，唤起今天法律学子给予民国法学及法学家应有的法科地位。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2012年9月18日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　九一八事变八十一周年之际
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　于长沙岳麓山西麓继文斋