一场超豪华的私法学术盛宴

私法学术大餐

 

　　私法作为法学的专门领域，它调整的是我们每个人实实在在的生活，所以私法学者学术研究的影响，会及于我们生活私领域的细微之处。举凡物的享有、债的发生、合同的效力、侵权责任的归结、婚姻生活的安全，等等，都与私法学者有关。

　　《20世纪私法学大师》中提到的康拉德·茨威格特教授，是20世纪的国际比较法大家，同时，他还是一位国际私法、民法、宪法学学者，并且还是一位宪法法院的法官。他除了在理论方面的贡献外，还对具体制度的变革产生了影响，比如，有关非婚生子女的地位问题，茨威格特教授就强烈要求遵守联邦基本法上的宪法义务，即“男女有平等之权利，国家应促进男女平等之实际贯彻，并致力消除现存之歧视”，将该宪法义务适用于非婚生子女的情形，最终推动了《德国民法典》有关非婚生子女制度的改革。

　　这部书中介绍的40位私法学者，他们在各自擅长的领域中作出了不同的贡献。恩斯特·拉贝尔与弗朗茨·柏默，因为“在20世纪法学发展过程中具有特殊的地位，是法学两个脉络及法学方法的奠基人，真正创造了一些新的思想”而被奉为“法学宗师”。如拉贝尔使比较法成为一个主导的学科，“在某种程度上成为两到三个主流法学方法之一，不管是在跨国层面，还是国际层面，后来更是体系性地反映在欧共体和欧盟层面，没有他的比较方法，在某种程度上很难想象有欧洲共同体”。

　　而柏默则是一个改变了法学范式的人，他关于反垄断法的著作，对欧共体的构建产生了重大影响，而他之所以成为德国和欧洲私法真正的“宗师”，其原因就在于“监管和私法及其相互作用和关系在柏默的竞争法中，成为贯穿整个20世纪的私法发展的主线。在2008年全球金融危机之后，也同样如此。不保护市场及其结构，不保护结构上的弱势一方，私法就不会发挥作用”。

　　除了这两位“宗师”级的学者外，《20世纪私法学大师》将其他38位学者按照“方法：法律史、比较法和法理”“商法和经济法”“私法、教义学思维及体系构建”的版块分别加以介绍。而他们的学术贡献，并不只是偏于德国一隅，而是在欧洲、欧盟乃至世界范围内的私法学界，都能感受到他们学问及理念的影响力。

　　这些私法学大师，在我国的民商法学界并不陌生，可以说，许多民法学界的“大咖”，都或多好少从这些私法学大师的理论中获得过滋养。看看康拉德·茨威格特的中译文作品吧，除了《比较法总论》这部著作外，还有《违背法律和善良风俗的法律行为后果比较》《合同形式》《三大法系的邀约与承诺制度》，等等。

　　在全球化的今天，互通有无的贸易不可或缺，而在交易中所应遵循的私法，也具有普世的特征，这部书中对德国私法学大师学术贡献的介绍，堪比一份学术大餐，需要读者细心地品鉴。

 

私法学者们的家学渊源

 

　　这些私法学大师虽然经历各异，但一个有趣的现象是，他们许多人都出身于法律世家，而正是这种“家学渊源”，铸就了他们在私法学领域中的成就，换句话说，他们是一群优秀的“法二代”。

　　被称为私法学宗师的恩斯特·拉贝尔，于1874年出生在奥地利维也纳，其父是当地的一名律师。在拉贝尔的学术生涯中，他21岁时即在有古代法律史“教父”之称的路德维希·米泰斯的指导下完成了博士论文，并很快在其师的影响下完成了教授任用资格论文。导师对他的成长起了决定性的作用的，但他的律师父亲，则是其专业选择方面的“引路人”。

　　另一位在私法、经济法及维护市场秩序的完整统一方面作出过巨大贡献的法学宗师弗朗茨·柏默，于1895年出身于德国的康斯坦茨，而他的家族则是德国巴登地区的“法律世家”，其父是一位高级行政官员，担任过巴登地区的文化部部长。在一战结束后，柏默即继承了家族传统，“到弗莱堡大学攻读法学”。家族传统直接影响了他对所学专业的选择。

　　弗朗茨·维亚克尔是一位法史学者，他的研究，奠定了欧洲私法史的基础，并对罗马法的全部历史事实做了全面的发掘。维亚克尔在学术上取得如此非凡的成就，与他的家庭密切相关。他的先辈们都是“热爱生活的人”，他们的很多优点，如“乐观、幽默、富于想象，出众的口才，活跃开朗的性格，乐善好施、温和包容，并且在任何时候都能享受生活”等，都传给了维亚克尔。他的父亲作为一名普鲁士的年轻法官，被任命到波兰的什切青旧城工作，维亚克尔也于1908年出生于此。

　　后因工作的需要和变动，维亚克尔的父亲曾在普伦茨劳担任过第一市长，在威尔堡当过律师，后在施塔德重新开始其法官职业，并最终以施塔德地方法院院长的身份结束了其职业生涯。维亚克尔所受的家庭教育，“其实就是没有什么教育方法”，他的父母从不摆弄“权威”，使维亚克尔及其兄弟们都可以去做他们觉得有趣的事，在选择大学专业的时候，维亚克尔“以父亲为榜样”，选择了法学，并发现了自己最爱的学科——罗马法。

　　在维亚克尔的身上，不仅可以看到其父亲对他专业的影响，而他父母对生活的态度与对子女宽厚包容的品格，更使维亚克尔能在轻松自如的心态下，发现自己的热爱，并将其作为一生的志业。

　　前述的康拉德·茨威格特教授，之所以走上法律人的道路，也是来自于他家族的影响。他的祖父是德意志帝国最高检察院的检察官；外祖父曾任萨克森王国的司法大臣；他的父亲先是担任州法院的法官，后又任帝国内政部国务秘书，直到1933年希特勒成为帝国总理时才辞职；茨威格特的叔叔在战后担任德国联邦宪法法院的法官，后任柏林高等行政法院的院长。

　　这种传承有序的家族传统，对于茨威格特来说，也是一个沉重的“政治包袱”。在高中毕业后，他就选择进入法国格勒诺布尔大学研习法学。“名门之后”带来的压力自不待言，当然这也转化为其后来在学术领域拼搏的动力。作为“法二代”或“法三代”，要在家族从业的领域作出贡献，非有非凡的天赋与毅力不可。

 

私法学教授的“任用资格”论文

 

　　在德国的大学中要谋得一份教职，需要完成一篇教授任用资格论文。我们不知道这一“传统”始于何时，但在这本有关私法学大师的书中，整个20世纪都作此要求，即便在两次世界大战中，其教授任用的资格要求也不曾打过折扣。

　　“法学宗师”恩斯特·拉贝尔的教授任用资格论文《基于权利瑕疵的卖方责任》完成于1902年，并在同年出版。虽名为论文，而实际上是一本专著，它从法律史的角度展开，从罗马法到早期的日耳曼法，再到《普鲁士通用邦法》及《奥地利通用民法典》，这项研究也预示着拉贝尔先生未来会因以法律史、比较法和教义学为视角研究私法而取得卓越成就。

　　拉贝尔藉此取得教授任用资格的4年后，成为巴塞尔大学的教授，其后相继转赴基尔大学、哥廷根大学、慕尼黑大学。从1926年起，到1939年因感受到希特勒第三帝国的危险而移居美国时止，拉贝尔都在柏林大学任教。而他的教授资格论文则为其一生的研究奠定了基础。

　　有两位私法学者获得教授任用资格是1933年。一位是“法学宗师”弗朗茨·柏默。他的教授任用资格论文为《竞争和垄断抗争：经济抗争权和现有经济秩序的法律结构问题研究》。也正是从发表论文的1933年起，柏默开始担任弗莱堡大学的讲师。在此，他与经济学家瓦尔特·欧肯相遇，而这次相遇也被当做是后来弗莱堡学派的起源。

　　该学派成员有着共同的价值观，即体现在柏默教授任用资格论文中的以个人自由对抗当时在经济和法律中集体主义的时代精神。这与当时占主导地位的国家社会主义产生冲突，最终导致他的教授任用资格于1940年被撤销。直到战后的1946年，柏默接受法兰克福大学法学院的邀请，担任民商经济法教席的教授，才算是恢复了他的教授资格。

　　另一位在纳粹取得政权几天后通过教授任用资格论文考核的，是前述的弗朗茨·维亚克尔，他的博士论文研究的是罗马法，教授资格论文的研究方向也是罗马法。在此后几十年的职业生涯中，维亚克尔对罗马法史倾注了大量的精力和热情，并因此而成为该领域研究的翘楚。

　　在纳粹政权如日中天时，战争的阴云也笼罩着整个欧洲，“一张平静的书桌”变得很难觅，做学问的条件也益发艰苦。而在法律史、比较法、法哲学及法教义学领域作出重大贡献的赫尔穆特·科英，就是在1938年那样艰难的环境下，完全借助档案材料，在法兰克福大学完成了他的教授任用资格论文的。他的论文题目为《美因河畔法兰克福对罗马法的继受》，论述了罗马法如何渐渐渗透到帝国城市法兰克福的地方刑事法院的判决中。

　　通过对档案材料的发掘，科英发现“共同体法”一词于1482年首次被一位刑事法官引用，迟至1503年，罗马法在法兰克福的胜利已成定局，因为在法院的档案材料中，突然出现了罗马法中“伤害之诉”一年时效或《查士丁尼法典》中担保人的“先诉抗辩权”。像这样精确且精致的研究，没有耐心与决心是无法完成的。科英也因此于1940年成为了法兰克福大学的终身教授，他的研究对于大学所在地来说，也是一种极致的荣耀。

　　在战争的特殊时期，对法学教授任用资格的要求并没有丝毫的放松，在承平年代则更是如此。在德国，公认的法学家身份的核心证明，就是高质量的教授任用资格论文。作为公司法和劳动法两个领域的通才和专家，沃尔夫冈·策尔纳，于1963年出版的教授任用资格论文《私法人合社团中成员表决权的限制》，被评价为优秀，而对此作出评价的两位教授，也都是大师级的人物。在涉及股份公司和有限责任公司的决议法、决议控制、公司利益和忠诚限制的司法裁判中，德国联邦最高法院采纳了策尔纳的意见，而且这一影响还超出了德国国界。可以说，一位学者在进入学术职业生涯之初，其对所研究领域未来的预见和洞察力，是在入职之初就已注定了的。

　　这些私法大师的优秀，还体现在能指导出同样优秀的学术传承人。给德国的经济政策留下深深烙印的恩斯特-约阿希姆·麦斯特麦克，其门生的研究大多延续了他的学术传统。麦斯特麦克的教授任用资格论文，涉及康采恩法中的控制与责任的分离，而他的门生米夏尔·贝克尔就是在其基础上，研究用来保护股东免受公司管理者和公司大股东侵害的法律工具。而麦斯特麦克的另一篇论文，则是莱茵哈德·艾尔格有关不当得利法的教授任用资格论文的原动力。另外，麦斯特麦克在法理学方面的兴趣，也在其门生彼得·贝伦斯的身上得到了传承，因为贝伦斯的教授任用资格论文，提出了法律人为什么以及出于什么目的运用经济学的分析。学术的薪火相传，应该就是这个样子的。

　　德国学术界的严谨与高质量，其背后的原因就在于其在教授任用资格上的严苛，选拔过程中的一丝不苟，以及无论外界环境如何变幻，甚至是非常恶劣的情况下也不曾中断过这一传统。二十世纪的德国，经历了帝国、共和国、两次大战、纳粹的极权统治、战后的分裂与统一，但其学术界教育界却能保持自身的传统，这才是其能在世界上独树一帜的原因吧。

 

学问的“因”与“果”

 

　　《20世纪私法学大师》这本书的独特之处，是这些大师们的故事，是由他们的“门生”即他们的“学生、研究助理、追随者或伴随一生的对话者”来讲述的。因此，导师们对学生的指导方法、讨论课的氛围、对学生独特的影响力，也是本书的主要内容。该书不仅能让我们提纲挈领地把握某位学者的学术观点，还能让我们浸润于大师们春风化雨般的感召力下，这是通常在阅读学术书籍时不曾有过的体会。

　　老师在课堂上“授业”的直接影响力，是其门生对老师学术观点的传承，而一代代人之间的薪火相传，就会在学界形成有影响力的学派。比如，库尔特·比登科普夫在介绍他自己有关反垄断法观点的形成过程中，就介绍了其师承关系，“我始终相信，企业采用私法的工具限制竞争及基于此种方式获得的势力损害第三人的自由，这与宪法精神相悖……这个基本思想在柏默和克龙施泰因的门生心中一直根深蒂固”。

　　在经济法上的势力问题上，库尔特·比登科普夫也谈到了他的学术渊源。“在弗朗茨·柏默那里，我意识到企业以私法的方式组织经济势力的问题。我在法兰克福大学的同事麦斯特麦克也让我更加熟悉了相关问题，作为一个年轻的助理，我从他那里得到了我的第一份反垄断法方面的研究项目。这样一来，一群人有老师、有门生，提出了关于战后的经济势力和私法之间关系的问题。”有这样一个“学术群”共同研究一个或一系列问题，主张并传播一种学术观点，久而久之，学问在社会上的影响力自然会扩大。

　　除了学术的传承这一途径外，老师还可以通过学生对社会实践发生影响。法学院培养的学生，其未来主要以从事法官检察官律师等实务为主。在这一群体中，老师们对某一问题的看法，或许会影响他们对某类案件的裁判思路，这就间接地在社会上得到了传播。所以，老师们不必担心自己的观点暂时不受欢迎，当自己培养的学生走向社会后，运用老师的观点处理纠纷时，这种观点也会慢慢地被人们接受。

　　老师在课堂上讲授知识所种的“因”，都会结出学术或法律实践之“果”，这一点是毋庸置疑的。

 

 

（作者马建红系山东大学法学院副教授）

原载于《法治日报》法治周末2022年9月8日