近代世界秩序与法律史研究的新视野 平装

一部跨学科视野下法学和史学的融合研究。

本书以法学与历史学的跨学科研究为旨趣。法律史研究建立于史料之上，离不开历史学的路径与方法；而借助法学理论也可以更深入地认识历史，乃至解决一些历史学方法较难触及或分析的问题。本书所收论文的研究对象各有不同，涵盖古今中外的法律史议题，不仅揭示了法律史研究的多元性与复杂性，扩宽了法律史研究的视野，而且在研究方法、论证展开以及史料运用等方面，均能体现出作者的深厚学养、敏锐分析与独特见解，可谓跨学科法律史研究的典范之作。




 

前  言
2021年10月23日至24日，由华东政法大学与中国社会科学院世界历史研究所、中国社会科学院近代史研究所、全国外国法制史研究会联合主办的“全国法学与史学跨学科前沿论坛”在上海召开。来自中国社会科学院、北京大学、清华大学、中国人民大学、复旦大学、上海交通大学、华东政法大学等全国30 多家学术机构、百余位法学界和史学界的专家学者参加会议。他们围绕建党百年与法律史研究的新进展、全球法律史的新进展与再审视、法学与史学的对话、文明碰撞与东西语境下的法律交流史、国际法史与国际关系的新视点、宏观视域下的中外法律史、法律史研究的新方法与新论题等主题，展开了广泛、深入、热烈的讨论，并就跨学科研究的方法与意义交换意见。跨学科交流是本次会议的一大特色，主办方特别安排法学学者与谈史学论文，史学学者与谈法学论文。与会学者一致认为，深入开展法学与史学的跨学科研究，是史学和法学学科发展的共同需要，也将对建设社会主义法治文化产生积极的影响。
本次会后，我们从参会论文中择选了若干篇，分为四个单元，编辑而成本书，每个单元内的论文根据所论主题的时间顺序排列。遗憾的是，由于出版期限以及版权等诸多原因，无法将所有参会论文收入其中。对于与会学者为会议的顺利举行和法学与史学跨学科研究作出的贡献，我们谨表衷心谢意！
收入本书的论文，主题涵盖古今中外，关涉的时间空间以及学术关注迥异，但都体现了在跨学科视野下，通过法学和史学的融合研究，进一步开拓和探索法律史研究的主题和方法并借此达致法律史研究创新的努力。法律史研究本身建立在既有史料之上，而对史料的解读则离不开历史学的方法与资源;同时，借由法学理论也可以更深入地认识历史问题，乃至解决一些历史学方法较难触及或分析的问题。就学术取向而言，法学强调统一与稳定，关注规范与逻辑；史学则突出多元与变化，侧重经验事实以及国家与社会之间的关系。加强法学界与史学界的对话，有助于这两门学科互相取长补短、共同发展。法学界应当学习历史学者“上穷碧落下黄泉”寻找史料的精神，借鉴历史学的考据方法；历史学者也可以从法学著作中吸收理论养分，运用现代法学的概念工具来解释历史现象。中国的法律史研究，如果想要突破“博物馆”式学问的尴尬处境，一方面要进一步概念化、理论化对传统社会法律的研究，另一方面可以通过对经验事实的研究，阐明法律规范、法律学说产生的时空背景，以历史解释完善法律的适用。只有打破学科界限，加强学科融合，才能在扎实充分的实证研究基础上，运用现代法学知识体系与研究方法，回应当代法学界关心的理论与实践问题，探索构建具有中国特色的社会主义法学学科体系，并为具有悠久历史传统的中国历史学学科体系、学术体系和话语体系添砖加瓦，使两者得以共同进步。我们希望本书的出版能为中国法律史的跨学科研究提供借鉴与助力。本书收录的论文也都具有这样的特色。
2021年是中国共产党成立100周年，也是辛亥革命110周年。针对如何从法律的角度思考革命的意义，拓展法律史的研究视野这一问题，我们选择了三篇具有宏大关怀的微观研究论文。孙中山伦敦被捕蒙难，是中国近代史上的重要事件，此前已有众多学者进行过研究，但史料与解释之间仍然不乏可以探讨之处。中国社会科学院近代史研究所侯中军研究员的论文，通过对当时国际法规则的考察，在参差的历史叙事中努力重构现场真相。他从孙中山的动机出发，指出其是“有预谋地自投使馆”。广州起义失败后孙中山赴港避难，已经认识到可以利用“政治犯不予引渡”规则摆脱清廷追捕。之后孙中山辗转多地，到夏威夷与康德黎（James Cantlie）会晤后决定到英国宣传革命，然后与康德黎策划，希望通过“自投使馆”来宣传革命，引发西方舆论的同情，从而获得更多支持。这篇论文充分说明从法学视角重新观察历史问题的潜力与可能。
中国社会科学院近代史研究所李在全研究员的论文敏锐地注意到，北伐战争后，南方的国民政府虽然推翻了北洋政府，但在司法领域，北洋政府的法律官僚穿梭于南北两个政权之间，始终把持着司法系统。高层官员具有共通性，在注重法律专业知识和司法实践经验的选任标准下，他们相互举荐，导致中下层司法队伍出现明显的延续性，故而出现“革命军北伐，司法官南伐”的现象。一方面，这种现象让司法系统在政权更迭中实现了较平稳的过渡；但另一方面，大量进入国民政府的北洋司法人员与国民党并无渊源，也未必认同国民党的治国理念，这为后来司法系统频频出现的与国民党执政理念的矛盾埋下了伏笔。从1927年前后的南北政权鼎革与司法人员流动中，我们不仅可以看到两个敌对政权之间的人事关联，也可看出国民党政权实际上是一个庞杂的混合体。这种从法制史出发描绘出的“活的制度史”，将政治运作、人际网络、知识传布与制度构建融合起来，有助于我们把握政权鼎革背后复杂的人事权力关系。
革命根据地时期的法制建设可谓中国特色社会主义法治道路的最早探索。法律史学界此前多关注根据地时期的法律制度制定以及司法实践过程，而对立法过程中的多方博弈及其复杂性不够重视。南开大学历史学院李金铮教授的论文，运用各类史料，详细考证了抗战时期晋察冀边区统一累进税制度出台的历史全貌。论文认为，晋察冀边区党的领导人彭真对税则出台发挥作用最大，至彭真离任后，边区政府领导人宋劭文在后期修订过程中的作用才凸显出来。1940年年底统一累进税办法出台以及第一次征收之后，边区各级政府开展调研，士绅、民众共同讨论，对税则修订发挥了重要作用。近代中国的财税问题是政权建设中的核心命题之一，通过还原这场“静悄悄的革命”，体现了党的领导与群众路线如何在政权建设中相互结合，如何处理实现财政目标与追求负担公平、贴合社会实际之间的矛盾与张力，这是税收变革的根本动力。革命财政制度的构建和变化，充分体现了共产党的从实践到认识，再从认识到实践的实践论。
近年来国际局势日趋紧张，美国等西方国家利用“长臂管辖”等方式，将国内法凌驾于国际规则之上，彰显其霸权。这与“地理大发现”以来，西方列强在对外扩张的同时，以“文明”为标准，发明出一套具有殖民主义色彩的国际规则如出一辙。华东政法大学屈文生教授的论文，将殖民时期的治外法权与美国霸权时代的“长臂管辖”联系在一起，重新梳理主权与管辖的历史，实际上也是全球治理秩序变迁的历史。伴随着“地理大发现”，西班牙和葡萄牙首先尝试通过《托德西利亚斯条约》在新的地理空间中划分势力范围，150多年后的《威斯特伐利亚和约》则奠定了现代国际秩序的基础，“将领土与主权系于一处，同时将主权国家的权力限于领土之上”。威斯特伐利亚体系打破了教皇对于世界的支配，主权国家开始成为国际秩序的基本行为主体。而随着西方殖民扩张的进展，欧洲列强开始以治外法权的形式分割被殖民国家的管辖权和主权，通过“文明等级论”建立自己对于域外进行管辖的所谓正当性，其中，贸易公司和商人发挥了极为特殊的作用。“二战”后，虽然近代的殖民帝国秩序瓦解了，但域外规治并没有消失。美国以效果标准取代文明论，在贸易等领域实施“长臂管辖”。因此，屈文生教授主张在全球化的时代探索共同体管辖理论在共同体内部自治性的确立及其管辖安排。近年来，世界范围内的国际法学者开始反思国际法中的“欧洲中心主义”，进而强调从历史的维度重新思考、重述国际法与世界秩序产生的历程。屈教授的论文足可说明，国际法史正在成为法制史领域值得期待的新的学术增长点。
华东政法大学管建强教授关于东京审判的论文同样具有很强的现实意义。相较于国内学界多强调东京审判的政治性，管建强从国际法规范与实践的角度出发，借由法学理论更深入地讨论历史问题，乃至解决了一些历史学方法较难触及或分析的问题，有力地论证了东京审判在国际法上的正当性。围绕东京审判日方辩护律师提出的疑问——战争犯罪仅包括违反战争法规之犯罪，不应包括后来创设的反人道罪和破坏和平罪；“二战”时并不存在禁止侵略战争的法律规定，法无明文规定不为罪，不应溯及既往——管教授指出，国际法是在国家间斗争协调的实践中逐渐发展的，“二战”前战争罪的概念还较为模糊，尚未达成共识，遑论形成国际习惯法；在国际法实践上，对于违反交战法规的个人以犯有暴行罪受到复仇处决或惩罚早已为国际社会所普遍接受。而且日本此前签订的《巴黎非战公约》，实际上不仅仅是禁止性规范，也有惩治性的内涵。另外，国际法与国内法的产生方式不同，共同同意才是国际法的根据。日本接受了《波茨坦公告》也就意味着同意同盟国的审判，之后“旧金山和约”也再次确认了这一点。
“西方学术史就是一部概念串联起来的文化史。”产权、法律、主权等法学概念虽然是舶来品，但类似的行为与现象同样存在于中国的统社会中。法学知识的生成、传播与继受是人类认识世界、互相交流的体现。中学与西学碰撞之间，如何将源自西方的法学概念运用于分析中国的历史与社会问题，是法制史学界长久讨论的话题。而理解概念流动、变化、发展的历史，有助于我们重新认识自我与他者。近年来中华法系的概念再度流行，成为建构中国法学主体性的重要抓手。作为比较法学的基本概念，“法系”实际上是西方法学家在19 世纪才提出的，他们受到当时流行的植物分类学思想的影响，尝试对世界各国的法律现象进行分类。西方语境下“法系”的发生史已有比较充分的研究，而中国学者则多关注民族主义思潮下如何建构“中华法系”的问题。山东大学历史文化学院杨瑞教授的论文，填补了“法系”概念本身在中国的流入、传布与演变这一研究相对薄弱的环节。近代以来中国接受西方概念与思想多经由日本中介，理解中国接受西方法学的历史，很大程度上离不开西方法学概念在东亚传播、演变的整体图景。杨瑞教授从“法系”概念创制及传入的历史出发，指出其背后隐含的“欧洲中心论”视角。他首先追溯了穗积陈重创设“法族”“法系”概念及其学说的过程，然后力证章宗祥率先将“法系”概念引入中国，并指出章氏继承了穗积学说中的进化论思维，同样认为中国法系必然被欧美法系取代。而随后康有为、梁启超试图把新传入的法政思想在制度设计层面予以落实。他的论文不仅是概念史的研究，而且深入制度层面，关注民初之后英美法派与大陆法派的消长。要想厘清概念在不同语境下的能指、所指以及运用，就要还原到文本的脉络中，法学知识必不可少，而进一步深化研究就需要超越文本，将之与文本之外的社会历史语境联系在一起。因此，将法学与历史学融会贯通是深入开展研究的前提与必备条件。
北京大学法学院章永乐副教授2021年出版的《此疆尔界：“门罗主义”与近代空间政治》，关注“门罗主义”的全球传播史与接受史，用概念史的方法阐释了“门罗主义”如何从美国的一个自我防卫原则逐渐成为美洲乃至全球的霸权原则，书中也强调了旅日华人在“门罗主义”传入中国时发挥的作用。他的论文《移樽施教：伍廷芳与20世纪初美国“门罗主义”的再定位》则移转视角，探讨中国旅美精英在美国本土“门罗主义”发展过程中留下的印迹。1900年，驻美公使伍廷芳在美国发表演讲，建议美国将“门罗主义”运用到菲律宾乃至整个亚洲，引起美国舆论的巨大反响，刺激美国精英在日后提出“门罗主义”在西半球之外适用的理论。章永乐的论文不仅具有概念史的新探索意义，而且在外交史和中美关系史上同样具有重要意义。通过他的研究，我们可以看到，从“门罗主义”到“门户开放”，美国如何不断地利用新的理论工具为自己进入亚洲布局。这对我们理解当今的中美关系与美国的全球战略都具有启示作用。
浙江大学历史系杜正贞教授利用龙泉档案探讨清代以降东南地区的司法实践卓有成就。她的论文着眼于清末民国山林土地的产权秩序。传统社会中国家甚少关注东南山场的产权秩序，晚清以降随着山林国有化和地籍整理运动的进展，国家通过契税、确权等方式试图重塑旧有的产权秩序，因此传统的固有秩序与近代以后国家建立的产权制度相互竞争、影响。明清社会经济史研究的核心问题是土地交易和租佃关系，近年来研究视野逐渐扩展到山林以及水域之中。杜教授的论文从法学角度反映的国家权力逐渐深入区域社会边界的过程以及民间社会中“国家在场”等问题，都值得我们深思和继续讨论。
苏联对新中国政法传统的建立和发展产生了至关重要的影响，然而长期以来由于语言、资料等客观障碍，中国法学界对此问题关注不多。1949年新中国成立前夕，刘少奇访苏，并聘请了一批苏联专家来华工作。新中国成立初期总共有35位苏联法学家在新中国的中央政法机关等单位工作。中国社会科学院近代史研究所的唐仕春研究员曾经在俄罗斯访学多年，他收集了这批苏联法学家的9份报告，通过这一珍贵史料描绘了苏联法学家如何认识中国法律以及苏联法律知识如何影响新中国的法制建设。
史料是历史学研究立论的基础，而在法律史研究中如何利用新史料，从习见史料中挖掘新的意义，同样需要跨学科的能力与眼光。首都师范大学陈志坚教授的论文《文本、制式与字体——1215 年大宪章正本文书缮写考略》，从古文书学入手，研究与比较大宪章的四个正本，通过不同字体，确定不同版本的产生过程。他指出，1215年大宪章四份正本文书虽在来源、外观尺寸、制印方式与文本内容等方面均存在一定差异，但均是有效的正式缮写本文书，其原真性与权威性基本可堪信任。陈志坚还对约翰王统治时期颁行的56份王室特许状正本文书作了具体的分析，从而有助于我们认识主教及其代表团成员在1215年大宪章制定过程中扮演的重要角色。他们不仅仅于国王与贵族之间协调，促成大宪章文本的形成，而且很可能在更大范围内和更深程度上参与了大宪章的制定过程，甚至直接缮写了大宪章的部分正本文书并主导了大宪章的颁行过程。
韦伯指出，现代官僚制运行的基础就是书写档案。清宫档案被誉为20世纪四大古文献发现之一，其中刑科题本等史料极大地改变了法律史学研究的面貌。近年来大量地方档案与民间文献进入研究者的视野，从而为阐发区域社会的多元性质提供了新的空间和可能。曲阜师范大学吴佩林教授先后参与整理南部档案与孔府档案，利用地方档案发表了一系列有影响力的成果。他的论文《明确边界：清代地方档案研究的若干问题》关注档案的概念以及利用档案的研究方法，首先指出档案一词最早来源于满文，可将档案定义为由文书工作者定期立卷归档的官文书。吴教授的文章中还罗列了清代主要的地方档案，其中一些档案学界目前尚未给予充分的重视，可谓学术研究的富矿。吴教授指出，利用地方档案时应当潜心埋首故纸堆中，才能有所收获，理性看待档案的虚构问题，不仅重视史料，也要重视理论与概念，还要注意档案的时空范围、案卷的完整度以及多种史料的综合利用。
目前留存下来的绝大部分史料是官僚体制运作的结果，由于过程史料的缺乏，我们对于档案如何制作、产生、修缮并公布的过程往往并不清楚。华东政法大学史志强博士的论文，利用新发现的过程史料对清代的审转制度作出了新的评估。这篇论文从个案入手，由审理案件的州县官留下的案件文件汇辑，包括其中囊括的各级官员作出的拟判，通过细致的文本分析，研究了各级官员的拟判中对于司法个案的构建、修饰和完善的过程，将文本生成与制度环境结合起来，认为司法档案层累生成的结果实际上植根于清代刑事司法制度之中。在司法资源有限的情况下，清代相对较低的证明责任，非正式的信息沟通机制加上不均衡的连坐错案追究机制，使得上下级官员之间存在共谋现象，本来多重审级、多次复核的机制流于形式，从而使清代刑事司法体系中的各级官员并不仅仅是处于严密控制之下的一个整体，而是包含着更加复杂多元的面相。对于如何确保司法监督机制的有效运转、界定错案责任的边界与主体、在司法资源有限的情况下设计更为有效的复核机制，这篇论文可以留给读者更多的思考。
研究清代的司法实践基本上都是从档案出发，中山大学法学院徐忠明教授则另辟蹊径，以日记和报刊为中心，挖掘出不少与档案呈现的官方叙事有所不同的司法图景，展现了清末上海暴力犯罪与社会秩序的复杂面相。徐忠明认为，与传统的循吏不同，上海知县庭审中使用严刑峻法的暴力手段并不罕见，这种“以暴制暴”是审判官实现“讼简刑清”“盗贼敛迹”社会理想的手段和方法，也有助于我们重新思考清代“依法裁判”的传统叙事，而华洋杂处、人口激增所伴随的社会秩序失范，使得近代上海的暴力与惩罚问题也更加突出。徐忠明的论文揭示出日记作为法制史料的重要价值，很多在司法档案里无法得知的信息，却能从日记里看到，例如案件审理过程中微观决策的情形、斡旋的各种细节等等。法制史研究应当重视史料的多样性与研究视角的多元化，综合运用各种史料，这样才能充分体认传统社会的行为逻辑与制度逻辑。
法律史研究的拓展除了依赖新史料的发现，还可以借助视角的转换。环境史探讨特定时空环境下人与自然环境、生态系统的关系。法律作为国家意志的体现，规范着人类在自然空间里的行为。中国社会科学院世界历史研究所高国荣研究员的论文连接法律史与环境史，从罗斯福“新政”时期几个农业与环境相关法案入手，指出“新政”时期的农业政策先是以生产控制和土壤保护为手段，1938年之后，常平仓、生态补贴等措施有效地缓解了美国的农业危机，成为进步主义时期资源保护运动转向战后环保运动的重要过渡环节。
20世纪60年代以来，法律与经济学、法律与文学等法学的跨学科研究逐渐发展，对法学的学科发展产生了深远影响。但是，法学界与史学界的法律史学者长久以来缺乏交流，如中国法律史学会成立已有40余年，却很少在其活动中看到历史学者的身影。同样，历史学界也很少组织以法律史为专题的学术会议。由于法制史研究比较专门化，能够熟练运用法学概念进行分析的历史学者也相对较少。或许正因如此，改革开放以来，中国法学界的法律史研究一度非常繁荣，而近年来，在法学研究的繁荣中，法律史研究却有边缘化的趋向。法学与史学背景的学者在知识结构、学术偏好等方面存在较大差异，这是客观存在的现实，正因如此，这也是本次会议加强法学界与史学界学者交流的重要意义所在。习近平总书记多次指出，“在全社会弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化”。中国特色社会主义法治文化建设应当建立在吸收中国传统法律文化经验与教训的基础上，也离不开借鉴世界上一切优秀的法治文明成果。挖掘传统社会的法治资源，吸收转化外国法治文化的制度经验，都要依靠法学与史学的融合贯通，依靠跨学科的方法，进一步开展深入的研究。我们希望本书的出版能够抛砖引玉，加强法学与史学的跨学科交流与研究，从而进一步提升中国法律史的研究水准，为中国法学和史学研究的进一步繁荣兴旺贡献一份力量。

屈文生，华东政法大学教授、博士生导师，教育部首届长江学者青年学者。主要从事翻译史、法律翻译、法律史及中外关系史等教学与研究工作。出版专（译）著《不平等与不对等》《中国进入国际大家庭》等12部。在《中国社会科学》《历史研究》等刊物上发表论文80余篇。
胡永恒，北京大学博士，中国社会科学院近代史研究所副编审，《近代史研究》编辑部主任。长期从事中国近代法律史、中共党史研究，著有《陕甘宁边区的民事法源》《方向与方法：反思中国法律史研究》等。在《历史研究》《抗日战争研究》等刊物上发表论文20余篇。
史志强，东京大学法学博士，华东政法大学法律学院特聘副研究员。从事清代及民国法律史研究。

本书是一部学术论文集，由屈文生、胡永恒主编。2021年10月23日至24日，由华东政法大学与中国社会科学院世界历史研究所、中国社会科学院近代史研究所、全国外国法制史研究会联合主办的“全国法学与史学跨学科前沿论坛”在上海召开，会后编者从参会论文中择选了14篇，分为四个单元，编辑而成本书。四个单元分别为“法律史视角下的中国革命”“近代世界秩序与国际法史的新进展”“法律知识的生成史与传播史”以及“新史料、新视角与法律史研究的拓展”，每个单元内的论文根据所论主题的时间顺序排列。收入本书的论文，主题涵盖古今中外，关涉的时间空间以及学术关注迥异，但都体现了在跨学科视野下，通过法学和史学的融合研究，进一步开拓和探索法律史研究的主题与方法并借此达致法律史研究创新的努力。

前言
法律史视角下的中国革命
“政治犯不予引渡”规则与孙中山伦敦蒙难事件的第三种解释  /侯中军
“革命军北伐，司法官南伐”——1927年前后的政权鼎革与司法人事延续  /李在全
抗战时期晋察冀边区统累税税则的出台与修订  /李金铮
近代世界秩序与国际法史的新进展
从治外法权到域外规治——以管辖理论为视角  /屈文生
远东国际军事法庭享有管辖权的新论证  /管建强
法律知识的生成史与传播史
清季民初法系知识的东学背景及其传衍  /杨　瑞
移樽施教：伍廷芳与20世纪初美国“门罗主义”的再定位  /章永乐
民国山林国有化与山场争讼——以东南山区为中心的研究  /杜正贞
政法机关苏联法学专家对新中国初期法制的观察  /唐仕春
新史料、新视角与法律史研究的拓展
文本、制式与字体——1215年大宪章正本文书缮写考略  /陈志坚
明确边界：清代地方档案研究的若干问题  /吴佩林
冤案何以产生：清代的司法档案与审转制度  /史志强
清末上海华界的暴力与死亡——以《李超琼日记》和《申报》为素材  /徐忠明
从生产控制到土壤保护——罗斯福“新政”时期美国农业调整政策的演变及其影响  /高国荣
附录一　全国法学与史学跨学科前沿论坛议程（2021 年10 月23—24 日）
附录二　参会人员名单
后记