道与中国法律传统 平装

龙大轩，西南政法大学教授、博士生导师，国家“万人计划”教学名师，重庆市人民政府参事，中央电视台《法律讲堂》主讲人。曾获新时代最美法律服务人、重庆市名师、重庆市哲学社会科学领军人才等荣誉称号。长期从事法律史学、法律文化教学研究，主讲的《中国法制史》入选“学习强国”平台和首批国家一流课程；在《中国法学》《法学研究》《历史研究》等刊物发表文章90余篇，出版《汉代律家与律章句考》《乡土秩序与民间法律》等专著多部。

本书讨论道家思想对传统法律制度的影响，全书共六章，第一章先梳理道家源流以及道的基本内涵，第二章探讨权威意识与道法传统，第三章论述阴阳和合与礼法传统，第四章阐释无为而治与道术传统，第五章是对道与中国文化传统关系的阐发，第六章讨论道对当代中国之治的启发作用。作者认为中国古代法的“道法”传统、“礼法”传统、“道术”传统，皆与道家的思维方式密切相关，并且这种思维方式对推进当下的中国之治有着重要借鉴意义。目前学界对道家多持法律虚无主义的观点，本书应为国内第一部系统研究道家思想对中国传统法律制度影响的专著，集中在学者“言犹未及”“言犹未尽”“言之有误”这三方面耙梳、发论，所得结论多为作者独到心得。

 

 

 

 

第一章 道
第一节 道家源流
一、滥觞：隐居的先行者
二、创立：老子与《道德经》
三、分离：庄老与黄老
四、融合与发展：秦汉新道家
五、消隐：汉以后
第二节 道论：道家论道
一、道是宇宙的本根
二、“阴阳和合”是道的运动规律
三、 “无为”：顺应道的法则
第三节 道与理
一、道理
二、道与理
第四节 “道”之我见
一、“道通为一”：权威意识
二、道即阴阳：和合思维
三、道常无为：指导社会、人生的方法论
第二章 权威意识与道法传统
第一节 道法的概念
一、老子的道法观
二、黄老学派的道法论
第二节 道法执一与王者之法
一、道法即王法
二、“法权出一”的终极依据
第三节 节制欲望与义务本位
一、节欲：道法之鹄的
二、义务本位之法的表征
三、必要的辨析
第四节 道法自然与法网宽疏
一、理论诠释
二、历史见证
第五节 小结
第三章 阴阳和合与礼法传统
第一节 礼法思想的产生及其应用
一、“阴阳和合”的哲理化
二、“阴阳和合”的法律化
三、践行与异化
第二节 礼法传统的历史演进
一、法律与道德混同
二、法律与道德分离
三、法律与道德和合
第三节 礼法传统的重要表征
一、守法与任情
二、告奸与容隐
三、平等与差序
第四节 小结
第四章 无为而治与道术传统
第一节 “道术”
一、早期道家之“道术”
二、黄老道家之“道术”
三、道法家之“道术”
四、道术简论
第二节 “治人”“治法”与“人治”“法治”
第三节 内圣外王与治人传统
一、从内圣外王到王而成圣
二、“治人”传统之成因
三、治人之术及其在政治法制实践中的运用
第四节 “德主刑辅”与治法传统
一、一明一暗：“治法”的方法论
二、所谓“德主刑辅”
第五节 民众法律意识与“无讼”传统
一、关于“无讼”的儒、道之辨
二、谦和不争的民族性格
三、远诉息讼的法律生活
第五章 道与中国文化传统
第一节 道与中国人的价值观
第二节 道与中国人的思维方式
第三节 道的精神在中国传统文化中的种种表现
一、意识形态领域的“理一分殊”
二、政治秩序与大一统主义
三、反对战争与无兵文化
四、经济秩序与重农抑商
五、日常生活与俭朴谦让
第六章 道与当代中国之治
第一节 “道法”思维与中国之治
一、道法是“合道之法”：以大一统政治为土壤
二、道法是“有道之法”：以民本主义为旨归
三、“道法”思维的当代启示
第二节 “礼法”思维与中国之治
一、“非礼，是无法也”：礼为法提供指导
二、“明刑以弼教”：法为礼提供保障
三、礼法思维的当代启示
第三节 “治法”思维与中国之治
一、不同法律形式之间的和合
二、不同法律原则之间的和合
三、国家法与习惯法的和合
四、“治法”思维的当代启示
五、结束语
后　记

道法思想将法的目的论证为限制物欲与智欲，并将其抬高到了“道”的高度，从而超越了法家“专任法治”的单一性，也突破了儒家伦理法思想形而下的局限，对传统法律的建制产生了哲理层的影响。所以，古代法一直是以刑法为主来建设的，以体现对重大犯罪行为的打击；且在以刑为主的法律体系中，对民众权利也是不予置问的，从而限制了权利观念和个体意识的发展与成熟。

权利观来源于个体意识。商周及以前，天命、鬼神的权威性地位，使人的地位被极度忽略。意识形态里，莫不是“率民以事神”，或听命于天，或明德以配天，在神面前，人是微不足道的，个体意识无法产生。与此相适应，经济领域实行国家所有的井田制——公田，除周王外，个人是没有财产所有权的；在组织结构中，家天下的政权形式使得家国一体，任何单个的人都被融入宗法组织的团体之中，简直可以忽略他的存在，亦莫问权利。春秋战国时期，公田之外出现私田，乃私家占有土地的所有制形式，且逐渐增多并吞食着公田；政治领域，维护宗法等级名分的礼乐典章制度也渐次丧失其严格的约束力，诸侯、卿、大夫开始无视代表天神的“天子”的权威，竟至于“不听天子诏”了；意识形态领域，天神的权威性失落，疑天、怨天、咒天、骂天的思想蜂拥而来，原来被外在“天”、“神”的权威压抑着的个体意识悄然而生，“人”、“民”的概念被提上了议事日程，孔子的“未能事人，焉能事鬼”等言词便是明证。我想，如果中国在当时不再树立另一个替代天、神的权威，个体意识将不会受到压制而臻至成熟，那么，中国的法律传统就可能会以权利本位为价值取向，而不是以义务本位为价值取向。遗憾的是（或者说庆幸的是），我们有了新的权威，那就是“道”，是一个比之旧权威更无懈可击的新权威。

“道”阻碍了个体意识的发展，也阻碍了中国传统法律朝着权利本位的方向发展。梁漱溟先生在其《中国文化史要义》中说：“到处迷漫着义务观念之中国，其个人几乎没有地位”。以道论法的核心在于限欲，个体意识和权利观念在这种大的背景下，是无论如何也得不到合理性支持的，以此为指导进行的法律制度设计，必然表现出对权利的忽视和对义务的重视。笔者将这些表现归纳为两方面，而中国古代法的内容设置，正是沿着这两方面发展的。

（一）权利无法定

道从自然与人的高度出发，提倡节欲、限欲，以维持人与人，人与自然的合理秩序，但并不主张禁欲，认为人有基本的生存、生活之权利，以及追求幸福的权利，如“甘其食，美其服，安其居，乐其俗”，如“实其腹”，“强其骨”等。形诸于外，是衣食住行的简朴舒适而非奢华无度；求诸于内，是心态的平和宁静而忘却焦虑。这些权利，是自然赋予的权利，就像鸟翔于空、鱼游于渊一般，自然而然地取得，无需用人为的法律去加以规定，只需在政治上实行“无为而治”，这些权利便不会受到侵害而自然得到保障。

“无为而治”作为道家提出的闻道、体道、安道、成道的总原则，可用于社会生活的各方面。用于政治，则有“为政之道”；用于军事，则有“兵道”；用于日常生活，则为养生之道，如此等等，不一而足。在政治层，传统学术认为“无为”是无所作为，放任自流之意，当然谈不上在政治实践上有何意义了。笔者以为，“无为而治”可作正反两解。正面解释是不能做出与道相悖的行为，如战争、贪欲等，并非什么都不做的意思，所谓“为无为”，“为而不争”，“为而不恃”皆是此意；反面解释是不要违背道的要求，同“无违”。要之，则是要遵循自然规律来处置政治行为。国外学者统计《老子》书中12次提到“无为”，其中6次是在政治义上使用的。李约瑟也意识到，道家的无为是反对钳制自然的行为。一个政府只要能在政治上做到“无为”，不搞过重的剥削，不扰民，不强奸民意，老百姓便能过上悠哉游哉的生活，“日出而作，日入而息，凿井而饮，耕田而食，帝力何有于我哉？”其权利自然能得到保障，何须用法律来专加规定呢？故老子的“我无事而民自富，我无为而民自化，我好静而民自正，我欲不欲而民自朴”一句中的四个“自”字，实值得仔细玩味。