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国际商事仲裁协议的法理与实证

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定价:¥21.00

  • 出版时间:2005年07月
  • 页数:388页
  • ISBN:7-100-04353-0
  • 主题词:国际商事仲裁协议法理实证
  • 人气:118

显示全部序言

<FONT size=3><STRONG>            序(一)

</STRONG></FONT>

  仲裁,是一种比较古老的争议解决方法,其最初形态可以追溯到公元前6世纪的古希腊时期,当时城邦国家即采用仲裁方式解决它们之间的争议。因此,尽管历史上不少人曾对仲裁采取怀疑甚至敌视的态度,仲裁作为诉讼之外的争议解决方法,备受商事交易当事人的青睐,逐渐发展成为解决国际商业争议的重要制度。20世纪70年以来,首创于美国的ADR随后在英国、澳大利亚、加拿大等国得到了广泛推广。随着ADR作用的增强及广泛应用,商业社会对国际商事仲裁产生出了更大的兴趣。基于国际商贸发展的实际需要以及对仲裁制度实际运行的认同,各国抛弃了从前的怀疑态度,转而采取支持仲裁的政策。近几十年来,随着跨国投资、贸易及其他经济合作交流活动日益频繁,国际商事仲裁制度快速发展,呈现出了前所未有的繁荣景象,并成为解决跨国商事纠纷的有效手段。

  早在1889年,英国颁布实施了第一部专门的《仲裁法》,标志着作为一种争议解决方法,商事仲裁已逐渐丧失了其原始的纯粹民间习惯的性质,进入了国家法律调整的阶段。此后,各国纷纷制定本国的仲裁法,在以立法的方式赋予商事仲裁以应有的法律效力的同时,也以国家法律的方式严格规范商事仲裁活动。上世纪以来,随着国际上普遍确立支持仲裁发展的原则,在一些区域性或国际性国际公约,尤其是1958年《纽约公约》的基础上,确立起了一整套国际商事仲裁法律体系。国家法律对仲裁的全面调整与控制使仲裁制度成为国家法律制度的一个不可分割的部分,各国对国际商事仲裁制度的讨论已经上升到了法律层面,主要是以仲裁法律理论及国际国内仲裁法律制度为基础。随着国际商事仲裁的长足发展,理论上的研究和实践上的探索逐步深入,同样呈现出前所未有的繁荣景象。

  回顾我国国际商事仲裁制度的发展历程,尽管起步较晚,但近年来无论是在理论研究上,还是仲裁立法上,以及仲裁实践中,均取得了长足的进步。在这一过程中,我国国际商事仲裁理论界对国际商事仲裁制度的很多方面都进行了深入而富有价值的研究,除了多种优秀的国际商事仲裁法教科书外,近年来也出版了一系列有关特定专题的著作。然而,在这些著作中,对国际商事仲裁协议这一仲裁最基本问题进行专门深入系统研究的论著甚为少见。事实上,仲裁协议被视为仲裁制度的基石和灵魂,对于涉及仲裁协议有关问题的研究是非常重要的。本书的出版弥补了国内仲裁理论界国际商事仲裁制度研究的不足。

   本书对国际商事仲裁协议的理论和实证为选题,采用理论与实证相结合的方法,凭借大量的国内外研究资料及已有成果,并结合大量国际国内典型案例,对国际商事仲裁协议涉及的诸多方面的法律问题进行了全面、深入、系统和细致的探讨。该书同时立足于中国国际商事仲裁制度,对中国国际商事仲裁立法与实践中的经验、问题及发展趋势进行了详尽的分析和论证,并提出了有意义的见解和建议。对于目前国际商事仲裁协议研究中的热点及前沿问题,诸如仲裁协议效力的扩张、仲裁第三人设立问题、网上仲裁协议问题等,也进行了细致、详尽的探索,体现出作者一定的理论功底和扎实认真的研究风格。

  本书作者刘晓红教授执教于华东政法学院国际法学院,从事国际私法及国际商事仲裁法的教学和研究已有多年,她同时还兼任仲裁员,参与仲裁案件的实际审理。这些均为本书的写作奠定了坚实的理论和实践基础。为了完成本书的写作,她还专程前往海牙国际法院和阿瑟国际法学院图书馆收集资料,反映了她认真的研究态度。此外,自1995年作为访问学者赴比利时根特大学法学院至今,刘晓红教授一直与国外资深仲裁员以及专门从事国际商事仲裁法研究的多位著名法学家保持联络和学术交流,从而使本书的写作也得益于国际间的学术交流。这一切共同成就了本书一定的学术和实践价值,也使本书在写作体例及内容上具有其独特的风格。希望本书的出版能对我国国际商事仲裁的理论研究及实践具有一定的指导作用及参考价值。


                   最高人民法院副院长:曹建明  

                     二○○四年十一月二十五日




<FONT size=3><STRONG>            序(二)

</STRONG></FONT>

  自上世纪以来,国际商事交易活动日益繁荣,为仲裁这种古老的争议解决方式提供了更为广阔的空间。在协商、调解、仲裁和诉讼这四种传统的解决经济贸易纠纷的途径中,由于仲裁具有灵活性、保密性、独立性和终局性等特点,近几十年来,日益受到商业界的欢迎。尤其是,二战后国际上建立起了一整套的国际商事仲裁体系,使国际商事仲裁成为解决跨国民商事纠纷的有效手段。1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(《纽约公约》)在很大程度上保证了外国仲裁裁决的承认和执行,是国际商事仲裁制度得以稳健发展的基石。1985年联合国国际贸易法委员会起草的《国际商事仲裁示范法》在统一各国有关国际商事仲裁的程序,规范国际商事仲裁的国内立法方面取得了巨大的成就。在此之后,很多国家或地区的仲裁立法均以此为蓝本。

  出于对国际商事仲裁制度的认同,各国在立法和司法实践中普遍确立了支持仲裁发展的原则。国际商事仲裁凭借其高度意思自治性、法律适用灵活性和裁决执行的有效性,在当今被广泛应用,并呈现出了前所未有的繁荣景象。仲裁实践的蓬勃发展,不仅推动了各国仲裁立法的不断趋同和融合,也推动了世界范围内仲裁理论研究的加强和深入。在解决国际商事仲裁实践问题的过程中,一些传统的仲裁理论,或在有限范围内有所突破,或者被赋予了新的内容。

  我国的国际商事仲裁事业,自1956年设立了中国内地第一个国际商事仲裁机构(对外贸易仲裁委员会)起,历经半个世纪,从无到有,从小到大,得到了迅速发展。1994年第八届全国人大常委会第九次会议审议通过了《中华人民共和国仲裁法》,是与国际通行的仲裁制度相接轨、解决经济纠纷一部重要法律,促进了我国国际商事仲裁事业的快速和规范化、国际化发展。目前,更名后的中国国际经济贸易仲裁委员会已经为世界上著名的国际商事仲裁机构。与迅速发展的中国国际商事仲裁实践相伴相生的是我国学者对国际商事仲裁理论的不断深入地研究。仲裁领域中的很多方面,不仅包括传统理论问题,还包括一些前沿性的焦点问题,都得到了很有价值的探讨。但尽管如此,在我国的国际商事仲裁理论研究中仍然存在着一些空白。理论和实践上的模糊不清,必将制约着我国国际商事仲裁事业的进一步发展。本书所涉及的国际商事仲裁协议相关理论研究,便是一个我国国际商事仲裁理论界涉足不多的问题,——尽管其在整个国际商事仲裁制度中的地位和对后者的意义是众所周知和无需多言的。

  本书采用理论研究和实证比较相结合的法律研究方法,在对有关理论及立法实践进行研究和论证的同时,与大量的典型案例相结合,探讨有关问题的解决方法,并提出了一些很有价值的立法建议。本书的内容涉及国际商事仲裁协议的本质、国际商事仲裁协议构成要件的法理及实务分析、仲裁协议及仲裁管辖权等内容,不仅包含了对目前有关国际商事仲裁协议的热点及前沿问题的探讨,如仲裁协议效力的扩张、仲裁第三人制度的设立、网上仲裁协议等,同时,对面临冲击的传统仲裁理论也进行了深入的探讨与论证。本书的特色及创新在于:从选题上说,目前为止,国内尚无专门针对国际商事仲裁协议的论著。基于仲裁协议在仲裁制度中的基础地位,本书的出版,对完善我国国际商事仲裁理论研究具有一定的价值;从内容上说,本书不仅对目前有关国际商事仲裁协议的热点前沿问题和传统理论进行深入探讨,同时还包括我国仲裁理论界较少涉及的其他一些仲裁协议基本问题,如仲裁协议自身的法律性质、仲裁协议设计中的法律实务问题等。本书吸收了大量西方学者的研究成果,为我国国际商事仲裁理论的研究注入了新的元素。

  本书的作者刘晓红教授长期从事国际私法和国际商事仲裁法的教学科研工作,曾多次赴比利时、美国、荷兰等国进修或讲学,治学态度十分严谨,理论研究踏实、勤勉,为本书的写作付出了大量艰苦、细致的劳动。同时,本书作者以仲裁员身份参与仲裁实践,也使本书的写作有的放矢,具有很强的针对性和实践意义。在我国加入世界贸易组织后,履行“人世”承诺无疑将加强我国与世界各国的经济联系,仲裁将在国际商事争议的解决中发挥更大的作用。本书出版于对《仲裁法》修改的热烈讨论中,相信很多方面的研究对完善我国仲裁立法都很有裨益。


             上海市人民代表大会常务委员会委员

              上海市人大法制委员会副主任委员   丁伟 

                  中国国际私法学会副会长


                  二○○四年十一月二十八日

显示全部后记

  本书是在我博士学位论文基础上修改而成的。我对国际商事仲裁研究的兴趣缘起于1995年赴比利时根特大学法学院作为访问学者时。当时本人师从比利时著名国际私法学者Johan Erauw教授,Erauw教授还是一位在ICC、CIETAC等著名仲裁机构任职的资深仲裁员。恰逢中国新的《仲裁法》刚刚出台,与Erauw教授的多次切磋、交流,特别是他对于中国新仲裁法的一些评判给我带来颇多的思考,并激发了我对仲裁问题研究的欲望。回到华政后,我开始尝试从事国际商事仲裁方面的教学和研究工作,在此过程中我还得到了国际商事仲裁法专家陈治东教授的关心和指导,特借此机会对他们表示感谢。

  有幸能在我完成了本科及硕士学习生涯的敬爱的母校华政继续我的博士课程学习,并师从丁伟教授。导师的为人和学识给我留下了深刻的印象,能够结识这样一位良师益友是我的幸运。本书从选定题目到谋篇布局及观点内容的修改,都得益于我的导师丁伟教授的指导。作为学生,我希望此篇拙作没有辜负导师的悉心指教和帮助,并在此对导师表示深深的敬意和感激。

  当我在博士论文上终于画上最后一个句号时,我长长地舒了一口气,坐在灯下沉思良久。在博士求学的几年时光中,似乎总是惜惶于学术与工作之间,日子变得仓促而片断,情绪也在执著与彷徨中几经更替,思考便因此无法周密而连贯,论文在很多方面自然是不够满意的,只能期之于他日能有机会再作进一步的研究和补充。

  艰苦的博士论文写作就此告一段落,对于在论文写作过程中曾经给予我悉心指导的师长和无私帮助的朋友,我只能借此方寸之间向他们致以最诚挚的感谢。

  在博士学习生涯中,国际法专业的博士导师曹建明教授、朱榄叶教授、周洪钧教授和徐冬根教授在我专业学习上的授业和指点使我受益匪浅。曹建明教授和朱榄叶教授在百忙之中仍占用宝贵时间审阅拙文,不吝指正论文之误失并提供卓见,在此对他们谨致最大谢忱。

  在论文资料收集过程中,荷兰格罗宁根大学国际法系主任Wil.D.Verwey教授、海牙国际法学院院长Frans Nelissen教授、研究部主任Olivier Ribbelink博士和国际商事仲裁专家Vesna Lazic博士为我的资料收集工作提供了较大的便利和帮助,并给予我很多论文写作上的启示。在海牙国际法学院及国际法院图书馆里为论文资料收集而紧张工作的那段日子给我留下了珍贵而美好的回忆。此外,《国际私法年刊》(<EM>Year Book of Private International Law</EM>)的主编克罗地亚里耶卡大学Peter <SPAN lang=EN-US style="FONT-SIZE: 10.5pt; FONT-FAMILY: Univers; mso-fareast-font-family: 宋体; mso-bidi-font-family: 'Times New Roman'; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-bidi-language: AR-SA">&#352;</SPAN>ar<SPAN lang=EN-US style="FONT-SIZE: 9pt; FONT-FAMILY: Univers; mso-fareast-font-family: 宋体; mso-bidi-font-family: 'Times New Roman'; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-bidi-language: AR-SA">&#269;</SPAN>evi<SPAN lang=EN-US style="FONT-SIZE: 9pt; FONT-FAMILY: Univers; mso-fareast-font-family: 宋体; mso-bidi-font-family: 'Times New Roman'; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-bidi-language: AR-SA">&#269;</SPAN>教授和台湾东吴大学赖来焜教授为我惠寄了宝贵的资料,在此对于他们的帮助一并表示感谢。

  感谢上海仲裁委员会聘任我担任该会的仲裁员,使我能够有机会作为仲裁员参与仲裁案件的审理,仲裁实务中的直接经验和感受是我论文写作的宝贵财富。

  感谢我的十多位硕士研究生们。为他们上课、与他们在专业方面的切磋交流,使我真正体会到教学相长的含义。他们的许多思想火花化成了我写作的灵感。同时还感谢他们为我承担的部分资料收集翻译及校对工作。

  感谢国际法学院及国际交流处的同事们的关爱与支持,为了能够使我的论文早日完成,他们分担了那些本应由我完成的工作,特向他们致以深深的感谢。

  最后,要感谢我的家人的理解和支持,使我在近不惑之年完成了人生的一件大事,但我有太多的歉疚对于他们。希望藉此论文完成的喜悦和欣慰让他们与我共享!


                             刘晓红

                          2004年4月于上海

显示全部作者简介

  刘晓红,教授,法学博士,硕士生导师,华东政法学院国际交流处处长,兼任中国国际私法学会常务理事、上海市经委重要产业损害调查专家组成员及上海仲裁委仲裁员。主要从事国际私法及国际商事仲裁方面的教学和研究。曾担任比利时根特大学法学院、荷兰海牙国际法学院、美国威斯康星大学法学院、美国旧金山大学法学院访问学者和访问教授。主持和承担了上海市哲学社会科学和上海市教委多项科研项目。参加编写了十余部教材和学术著作,并在国内外报刊杂志上发表法学论文四十余篇。曾被评为“上海市高校优秀青年教师”,获教育部 “1999年度霍英东教育基金会高等院校青年教师奖”。

显示全部内容简介

  本书试图以商事仲裁协议为切入点,对国际商事仲裁协议的理论体系及实务进引全面系统的研究。

显示全部目 录

第一章 国际商事仲裁协议的本质

  第一节 关于国际商事仲裁协议的概念

   一、国际商事仲裁协议的定义

   二、国际商事仲裁协议的种类

  第二节 国际商事仲裁协议的法律特征及性质

   一、仲裁协议的法律特征

   二、仲裁协议的法律性质

  第三节 国际商事仲裁协议的法律效力

   一、仲裁协议法律效力的来源

   二、仲裁协议法律效力的表现

  本章结语

第二章 仲裁协议构成要件的法理及实务分析

  第一节 仲裁协议的形式要件

   一、仲裁协议形式要件的一般要求

   二、仲裁协议书面形式要求的国际发展趋势及评述

   三、特殊情形下仲裁协议书面形式的认定

  第二节 仲裁协议的实质要件

   一、仲裁协议实质要件的基本要素及分析

   二、仲裁协议实质要件立法发展的重要表现——仲裁协议标的范围的扩大

  第三节 仲裁协议构成要件的实务分析

   一、仲裁协议拟定中的法律问题和建议

   二、无效及有瑕疵的仲裁协议的认定及补救

  本章结语

第三章 国际商事仲裁协议与仲裁管辖权

  第一节 仲裁协议与管辖权之取得与确定

   一、仲裁协议与仲裁管辖权之取得

   二、仲裁协议与仲裁管辖权之确定

  第二节 仲裁管辖权确定的权力机构

   一、仲裁庭的权力——“管辖权/管辖权原则”的适用

   二、法院的权力——来自司法对仲裁的监督

   三、法院与仲裁庭的权力冲突及解决

  第三节 中国仲裁制度下仲裁管辖权确定制度

   一、我国关于仲裁管辖权确定的相关立法

   二、相关立法及实践评述

   三、若干建议

  本章结语

第四章 仲裁条款独立性理论

  第一节 仲裁条款独立性理论概述

   一、仲裁条款独立性理论的含义

   二、仲裁条款独立性理论的确立及发展

  第二节 仲裁条款独立性理论的法理意义

   一、仲裁条款独立性理论的法理依据

   二、仲裁条款独立性理论与“管辖权/管辖权理论”

  第三节 仲裁条款独立性理论与国际商事仲裁实践

   一、国际商事仲裁立法对仲裁条款独立性理论的确认

   二、各国国内立法及有关仲裁规则对仲裁条款独立性理论的规定

   三、国内法院及仲裁机构对仲裁协议独立性原则的适用

   四、有关仲裁条款独立性理论的著名案例述评

  第四节 有关仲裁条款独立性问题的理论及实践纷争

   一、两种理论的对峙

   二、对仲裁条款独立性原则适用的限制

  第五节 中国相关的仲裁立法及实践的评述

   一、我国立法及仲裁规则中的规定

   二、有关法条的解释及评析

   三、实践中仲裁条款独立性原则适用的误区——典型案例的实证分析

  本章结语

第五章 仲裁协议效力的扩张

  第一节 仲裁协议对未签署人效力的一般概述

   一、问题的由来

   二、仲裁协议对未签署人产生约束力的法律现状考察

  第二节 仲裁协议效力扩张的法理基础

   一、“禁止反言”原则

   二、“揭开公司面纱”原则

   三、合同相对性原则的例外

   四、“公平合理的期待”原则

  第三节 特定情形下仲裁协议效力的认定

   一、子公司(分支机构)签订的仲裁条款对母公司的拘束力

   二、代理人订立的仲裁协议对委托人或被代理人的效力

   三、代位求偿情形下仲裁协议的约束力

   四、仲裁一方当事人主体资格发生变化情况下仲裁协议的约束力

   五、合同转让情形下仲裁协议的约束力

   六、提单中仲裁条款的效力

  第四节 设立仲裁第三人制度的法律思考

   一、“仲裁第三人”正名

   二、关于现行法律框架内是否应设立仲裁第三人的理论纷争

   三、有关仲裁第三人的国际商事仲裁立法及实践

   四、中国关于仲裁第三人的立法与实践

  本章结语

第六章 国际商事仲裁协议的法律适用

  第一节 仲裁协议法律适用的基本理论问题

   一、仲裁协议法律适用的意义

   二、仲裁协议法律适用问题的特殊性

   三、仲裁协议准据法的适用范围——“整体论”和“分割论”

  第二节 仲裁协议准据法的确定

   一、确定仲裁协议准据法的理论与方法

   二、国际商事仲裁庭对仲裁协议准据法的确定

   三、有关国家法院对仲裁协议准据法的确定

  第三节 仲裁协议形式要件的法律适用

   一、仲裁协议形式要件的法律冲突及解决

   二、仲裁协议形式要件准据法的确定

  第四节 仲裁协议主体可仲裁性的法律适用

   一、主体可仲裁性的含义及其法律冲突

   二、仲裁协议当事人行为能力的法律适用

   三、国家及国家机构缔结仲裁协议能力的法律适用

  第五节 客观可仲裁性的法律适用

   一、客观可仲裁性的含义及其法律冲突

   二、客观可仲裁性的法律适用

  第六节 关于仲裁协议法律适用的中国仲裁立法及实践评述

   一、中国相关立法及仲裁规则之规定及评析

   二、我国相关实例的评述

   三、我国司法实践对仲裁协议法律适用问题之检讨及建议

  本章结语

第七章 网上仲裁协议有关法律问题之前瞻

  第一节 网上仲裁概述

   一、网上仲裁的出现及发展

   二、网上仲裁程序及其技术载体

   三、网上仲裁的价值分析和法律定位

  第二节 网上仲裁协议面临的特殊法律问题

   一、网上仲裁协议形式要件中的法律障碍

   二、网上仲裁协议实质要件中的仲裁地空缺问题

  第三节 网上仲裁协议法律效力的认定

   一、理念与解决模式之对峙——创设新体制抑或与旧体制衔接

   二、网上仲裁协议效力认定之法律建议

  本章结语

案例索引

参考文献

  一、中文部分

  二、英文部分

后记