法律的限度——法治、权利的供给与需求平装法学译丛

        该书从法学和经济学的视角探讨了法治、权利的供给和需求，语言平实、思想深刻。

　　写作真是一位不错的老师。本书的写作初衷，在于将我的第一本关于制度选择的书——《不完美的选择》中所构建的分析框架应用于财产法和财产权的研究。不过很快这本书的写作就朝几个方向发展了，我的思路也随之发散开来。首先，分析框架的应用领域在不断拓展。很明显，财产法和财产权的一些基本理论也适用于一般的法律和权利。反过来，这也诱使我将目光投向法治和宪政这样富有魅力的话题。因而，在保持了对财产法的兴趣的同时，本书也成为一部关于一般性法律的过程和全球范围内的法律与权利的论著。
　　其次，法律与权利自身出现了许多变化，我对法律与权利的认识也在深入。我完全没有料到，在我写作这本书的时候，法律与权利已经呈现出不同于我写作第一部书时的状态，尤其是它们在不断地循环与转换。当诸如人数和复杂性等系统变量不断增长时，基本的司法策略之间的循环交替变得更加频繁，如个体诉讼与集团诉讼之间的交替、规则与标准之间的转换，还有可能在一个较长时期内向法院完全放弃社会决策时的“缺位”规则不断靠拢。
　　再次，分析框架在不断地深化和变化。我不得不就我的第一部书中所构建的理论分析框架进行重新思考和重新构建。尤其是，我需要探求诸如人数和复杂性等系统因素的变化对于制度选择和制度比较的意义和影响。在《不完美的选择》一书中，我提出了制度间的“趋同”现象，但并没有解释原因何在。现在诸如人数和复杂性等系统因素已经很容易理解，处于普遍联系之中的各种变量，也揭示出为何会出现制度趋同的现象，并且有力地揭示了一个常见的谬误：在一种情境下进行批判，而在另一种语境种则进行改革。本书对人数和复杂性的关注深化了比较性的制度分析，并且赋予了相似的制度选择以新的意义。另外，在写作本书的过程中，我逐渐认识到把社区作为一个可供选择的制度来进行研究的重要性，也看到了社区及其非正式规范与我早已熟知的其他制度之间的联系。
　　最后，在我第一部书中提出的“参与中心型”进路的作用，在本书中显得尤为重要。在《不完美的选择》一书中，我倾向于一般性的制度比较分析，而没有重视我所运用的特殊策略。但随着本书写作的进行，我开始逐渐意识到“参与”不仅仅对理解各种制度有着重要的意义，而且对于社会目标和价值的理解也十分关键。许多重要目标的选择都取决于基本的参与理念，因此，“参与中心型”进路提供了一条途径，它可以超然于貌似迥异的诸如社会资源分配效率和公平的各种目标之上，把目标选择和制度选择结合起来。
　　我在写作中的成长和收获得益于许多人热情的帮助，我的朋友和同事们阅读了本书的草稿，有的甚至一连读过几个版本的修订稿。我要特别感谢威兹•贝恩、吉尔•费什、亚什•盖、大卫•戈德博格、迈克尔•海瑟、凯瑟琳•亨德勒、简•拉森、维多利亚•诺思、保罗•奥泽卡、汤姆•帕勒、勃•桑特斯、大卫•施瓦茨、格雷格•撒佛，以及比尔•惠特福特，感谢他们对本书提出了宝贵的意见和建议。我更要特别感谢我的朋友米盖尔•皮埃尔斯•马度罗，他同我一样，都是比较制度分析学的追随者，他曾无数次地阅读本书的草稿并热情地提出他富有建设性的评论意见，他的见地使我受益匪浅。能拥有他这样的朋友和战友，我感到十分幸运。
　　还有大卫•诺特库特、埃德•帕登和雅克•布拉瓦特几位朋友出色的研究也给了我莫大的帮助，我还有幸得到了特莉撒•多芬缇的协助，她工作起来不知疲倦，看着我的稿子从一堆乱七八糟的草纸和嘟嘟囔囔的言语化为标准流畅的文字。我还要感谢剑桥大学出版社的编辑朋友们，特别要提到斯科特•帕里斯和劳拉•拉里二位为本书所作的贡献。我还想对夸利和布拉迪表示感谢，还有法学院的各种资助让我节省了大量的时间并得以顺利完成本书。我还要特别感谢阿伦•费臣的协助和支持。更多地，我要感谢我的妻子，谢莉•萨佛，感谢她带给我的智慧、爱和欢笑。

　　2004年的春天，非典后第一个春天，经历了那场劫难的人们格外珍惜这个春天，似乎要弥补些什么，清华园里的活动也格外多起来。一个周六的日子，我信步来到清华大学图书馆前，那里的喷水池，总是让我想起慕尼黑大学同样的建筑，想起初次见到德国当代著名法学家卡纳里斯(Canaris)教授的情景。
　　就是在那天，无意间来到图书馆的我，看到了清华图书馆门前刚刚挂起的“剑桥大学出版社书展”的条幅，原本想散步式地去看看，随便翻翻法律书目。可是，来到了图书馆二楼，我却一下子就被这本“Law's Limits”的书吸引住了，吸引我的不是这本书名，而是其副标题——The Rule of Law and the Supply and Demand of Rights，“法治、权利的供给与需求”，多好的视角!
　　于是，原本散步的我，静坐下来，捧读至中午，虽不能马上体悟到其内容的深刻，但是我隐约感觉到这至少是能开阔人们思考视野的一本好书。难得遇上好书，买下来回家细读，带着收获的快乐，离开了图书馆。
　　老实说，此前我根本不知道本书作者考默萨(Komesar)是何许人氏。回家之后，看书中的介绍，上网查他的资料，才了解到：
　　考默萨(Komesar)，美国威斯康星大学法学院教授侵权法、财产法、土地使用、宪法以及法律与经济学等课程的教授。其背景中最为重要的是，他是芝加哥大学的法律博士和经济学博士。正是这一点使其能够在法与经济学领域中驾轻就熟，因此才会写出视角如此新颖的——《法律的限度——法治、权利的供给与需求》一书。
　　考默萨教授在法律经济学领域成就卓著，他不仅写就了《法律的限度》，早在1994年他还出版了《不完美的选择——在法律、经济和公共政策之间的制度选择》(Imperfect Alternatives—Choosing Institutions in Law，Economics and Public Policy)。此外，1978年还与他人合著了《公共利益法——一个经济和制度的分析》(Public Interest Law：An Economic and Institutional Analysis)。显然，这些著作与其所受的教育背景是紧密相关的。
　　了解了作者的情况，我认真阅读了《法律的限度》一书，感觉其不仅视角独特，而且语言平实，让人在轻松中体味其思想的深刻，越读越觉得是一本好书。好书应大家读，于是我推荐给身边了的朋友，同时觉得这样推荐其影响范围必然有限，不如翻译出来，想必它在中国的传播会更快。心意已定，立即着手联系作者考默萨教授，考默萨教授很快回信表示同意，并帮助联系了剑桥大学出版社洽谈版权事宜，很快就得到了出版社的授权，在国内出版社的联系上，虽然有些波折，但是最终能够在汉译名著翻译最强的商务印书馆出版，要感谢商务印书馆译作室主任陈小文博士的大力襄助。
　　之所以推荐此书给大家读，除去其内容，主要想让读者感受其以权利的供给和需求来分析法治的视角。开篇即来的“法律的本质不在于空洞的原理或者抽象的价值。法律是什么、能够是什么，以及应该是什么，取决于制定、解释和实施法律的过程的特点。这些过程之间的互动决定了法律的供给与需求”的论述，确实让人耳目一新。以致现在我在教学时，也经常这样要求自己的学生，对于一个问题的研究要分三步进行：第一步，要求学生广泛地收集对此一问题的典型案例，从中发现问题，找出就此社会问题的解决对法律所产生的需求；第二步，则是检讨现行的法律、法规，看看就此一问题的解决，其现有的法律供给是否充分，供给是否有障碍；第三步，认真分析供给与需求之间的矛盾，通过以下三种方式提出解决之道：一是对现有法律规定进行扩大或者限缩解释等法解释学方法予以完善；二是通过弥补法律漏洞的方式，解决法律供给之不足；三是，通过立法的方式彻底解决供给不足或者不充分的问题。这种通过对权利的供给和需求的分析，来解决社会问题的思路，确实很有效。
　　对于权利的本质，虽然学说上先有意思说，后有利益说，再有意思力说、法力说。然这些学说均抽象持论，使得人们仍然觉得权利还是那缥缈于抽象世界的非我所在。在我看来，我们之所以需要“权利”，乃是因为我们用“权利”这样一个法律技术构造物来分解这个纷繁而复杂的世界，并通过“权利”来描述这个世界、表达这个世界，来构建我们法律人头脑中的世界并改造之。所以我们法律人要切实地接触社会、了解社会，从中发掘不同阶段社会对权利的需求，并对比法律对权利的供给是否充分，然后对权利义务进行科学合理地配置，从而推动社会发展。这就是我们法律人，特别是法学研究者和立法者最为重要的使命!
　　翻译这本书，不仅让我认识到这一点，而且还让我感受其他意外的收获。正如，作者考默萨教授在本书的开篇所言：“写作是一位不错的老师”，在此我要说，翻译是一位不错的老师。不仅翻译的过程就是学习的过程，大量新的词汇和思路，涌进脑中；也不仅仅因为每每遇到问题时，就会给考默萨教授写信，考默萨教授的热心回答，让我茅塞顿开；甚至会让我超出对本书的翻译，学习到一些新的知识。以对communitarianism的翻译为例，communitarianism究竟应如何翻译让我大伤脑筋，徐友渔先生在其《自由主义与社群主义》一文中翻译为“社群主义”，台湾地区学者陈钦春在其《社区主义在当代治理模式中的定位与展望》则译之为“社区主义”。究竟何种译法更贴切，需要去阅读大量相关文献，这一过程自然是开阔了法学保守的视野，丰富了自己的知识体系。所以，翻译真是一位不错的老师。
　　当然，译事不易，译事之辛，只有译者自己清楚。在翻译过程中，最大的痛苦就是在“信”与“雅”之间备受折磨。有时，为了一个词的译法反复修改，总是觉得表达得不够充分。灰心时，会想起倪康梁先生发表在《读书》1996年第4期《译，还是不译——这是个问题》文章，想起伽达默尔对译者直言其《真理与方法》的“不可翻译性”，想起了那句“一千个读者就有一千个哈姆雷特，一个读者读一千遍也就有一千个哈姆雷特。”不过，可以宽慰自己的是，只要尽力将自己感受到的“哈姆雷特”版本呈现出来，为读者多一个理解的频道，即足矣。因为读者自己才是真正的莎士比亚。
　　译事不易，还在于表面上看起来简单的事情，真做起来又会让你感到无法轻松。本书的翻译前前后后经历的两年多，翻译完第一部分后，因为工作的压力，曾一度中止了翻译，后来多亏北京天则经济研究所的王琦加入到翻译的工作中，承担了第四章和第五章的翻译，并翻译了索引。她敬业的态度和出色的翻译，使本译作增色不少。
　　译稿初步完成后，曾经反复校订过多次，但每一次仍会有新的发现和感受，再一次体会到“一个读者读一千遍也就有一千个哈姆雷特”的感觉。翻译过程中，也多次和商务印书馆译作室主任陈小文博士交换意见，本书的译名就是来自陈小文博士的建议，特此表示感谢。译作室的朱泱泱老师，作为本书的责任编辑，非常专业，非常敬业，我向他耐心细致的工作表示敬意!
　　当然，最应感谢的还是本书的作者——考默萨教授，感谢他慨允我们翻译其著作，帮助我们联系版权事宜，感谢他特意为中文译本写来了序言，愿其理论的中国之旅一样舒坦。
　　如前面译者所言，本译本仅仅是我们对考默萨教授大作的一种理解，而“一千个读者就会有一千个哈姆雷特”，阅读完这本书后，相信每个读者的心中自会有一个与我们不同的《法律的限度——法治、权利的供给与需求》，这何尝不是我们所追求的呢?

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　申卫星
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2005年5月7日于清华大学明理楼

该书勾勒出一幅关于法律和权利的不寻常的画面。共有三部分。第一部分为“基础理论架构”，第二部分为“土地使用及其权利”，第三部分为“法律的规则”。作者考默萨是芝加哥大学法律博士和经济学博士，现在美国威斯康星大学，主要教授侵权法、财产法、土地使用、法律与经济学等课程。

　　　　　　　　　　　第一部分 基础理论架构

1　供给与需求
2　权利的谱系
　　Ⅰ．从新区流动人口案看普通法和制度选择
　　　A．市场v．法院
　　　B．政治过程v．法院
　　　C．权利谱系的形成——制度比较的需要
　　Ⅱ．一些普遍性的经验
　　Ⅲ．社区、市场、参与及方法论
　　Ⅳ．结论
3　供给——法律与权利的小引擎
　　Ⅰ．司法裁判的过程
　　Ⅱ．人数、复杂性和诉讼程式的推进
　　Ⅲ．人数、复杂性与集团诉讼　
　　Ⅳ．结论

　　　　　　　　　　　　<STRONG>第二部分 土地使用及权利</STRONG>

4　规划及人们对它的不满——政治失灵与权利需求
　　Ⅰ．规制不足与规制过度之间的冲突性看法
　　Ⅱ．政治的“两股力量”范式：对少数人和多数人的担忧
　　Ⅲ．司法的回应
　　Ⅳ．结论
5　合理补偿——司法定价的问题
　　Ⅰ．卢卡斯案的局限
　　Ⅱ．两份建议书
　　Ⅲ．需求方面：合理补偿与政治失灵
　　Ⅳ．供给方面：司法制度与合理补偿
　　Ⅴ．诺兰案与度兰案的奇异世界
　　Ⅵ．结论
6　高度利害关系的玩家与看不见的市场
　　Ⅰ．“多数人的偏见”和劣币驱逐良币的终结
　　Ⅱ．应对“多数人的偏见”
　　Ⅲ．结论

　　　　　　　　　　　　　<STRONG>第三部分 法律的规则</STRONG>

7　有关财产的理论——从科斯到社群主义
　　Ⅰ．财产的演进与功能：关于产权的经济学理论
　　Ⅱ．对社区的考察
　　Ⅲ．社区和道德规范遇到人数和复杂性
　　Ⅳ．结论
8　人数、复杂性及法治
　　Ⅰ．移转与循环：获得稳定而确定的法律的可能性在降低
　　Ⅱ．面对供给方：法院的形象与现实
　　Ⅲ．面对需求方面：社群主义v．法治
　　Ⅳ．结论
9　变革
　　Ⅰ．改变法学分析
　　Ⅱ．改变法学教育和法学讲座
　　Ⅲ．改变经济学
　　Ⅳ．世界范围的法律
　　Ⅴ．法律的未来
　　Ⅵ．突破这个循环
参考书目
索引
译后记