商标权注册取得制度研究 平装西政文库

西政文库由教授篇、青年学术篇、博士篇组成，集中反映西南政法大学教师与博士、博士后人才的学术成果。

 

曹世海，西南政法大学法学博士，重庆市第一中级人民法院法官，在《现代法学》《法律适用》《人民司法》等学术刊物上发表论文多篇。

本书以注册取得制度为研究对象，通过对商标权取得制度的历史与现实、注册取得制度的正当性基础，以及该制度的功能、属性、运行机理等问题的细致梳理，讨论了商标注册与使用的关系，注册的效力，注册取得制度存在的问题及改进措施等问题，对当前的一些主流观点进行了反思，对我国现行制度的完善提出了建议。

引　言....1
第一章　商标权取得制度的历史演进...9
一、近代商标观念的形成...9
二、使用取得商标权的历史演进...17
（一）英国...17
（二）美国....21
三、注册取得商标权的历史演进...25
（一）域外考察...25
（二）我国注册取得商标权制度的考察...44
第二章　商标权注册取得制度的基础...60
一、商标权的属性...60
（一）保护对象：符号与商誉...60
（二）权利内涵：私益与公益...63
（三）权利立场：权利人中心主义与消费者中心主义...67
二、注册取得制度的法哲学基础...70
（一）财产权劳动学说之检讨...70
（二）功利主义财产理论之证成...80
三、注册取得制度的法经济学基础...87
（一）商标的经济功能...87
（二）使用取得制度的经济学弊端...95
（三）注册取得制度的经济学优势...100
第三章　商标权注册取得制度的功能与属性...105
一、注册取得制度的功能...105
（一）权利推定...105
（二）权利公示...108
（三）秩序维持.... 111
（四）信息检索...113
二、注册取得制度的属性...114
（一）实体性权利与程序性权利之辨...114
（二）“授权”与“确权”之辨...119
第四章　商标权注册取得制度的运行机理...127
一、注册取得的要件...127
（一）商标构成要素...127
（二）显著性...131
（三）非功能性...137
（四）合法性...143
（五）在先性...151
二、注册取得的运行机制...154
（一）商标审查...154
（二）商标异议...158
（三）商标无效...163
第五章　我国商标权注册取得制度的完善...171
一、注册取得制度的弊端...171
（一）恶意抢注...171
（二）商标圈占...174
（三）未注册商标保护的失衡...176
二、我国商标权取得制度的完善思路...178
三、我国注册取得制度的完善路径...183
（一）强制注册之取消....183
（二）使用要求的再强调...186
（三）完善不使用撤销制度...193
（四）构建商标共存制度...217
（五）加强未注册商标保护...229
结　语...246
参考文献....248
后　记...269

结　语
德国著名社会学家马克斯·韦伯（Max Weber）曾说：“我们要推进的社会科学是一种现实的科学。我们要理解我们被置入其中的生活那包围着我们的现实的特征—一方面是在其现今表现形式中的个别现象的联系和文化意义，另一方面是它在历史上成其为这样而不是那样的原因。”商标权注册取得制度所呈现的正是这样的一种社会科学。其一方面是历史的选择，充满了制度理性的光芒；另一方面又面临现实的挑战，需要不断自我完善。历史的演进表明，注册取得的制度理性是与使用取得制度相比较而存在的，但后者又为前者提供了参考系，尤其是在自我完善中，后者的优点更是为前者提供了方向。而事实上，两种权利取得制度之间的学习与借鉴在一百多年的历史中从来没有停歇过，以至于在现实中已不存在某种纯粹的，或者说单纯的商标权取得制度，因为双方在发展中都已打上了对方的烙印。
尽管如此，商标权注册取得制度的个性尚存，而且会因制度优势、历史传承、国际化发展等因素的共同作用而得以强化。这也决定了立法实践中不能随意将其抛弃，而应着力予以完善。在此过程中，努力挖掘其正当性基础，使之更具制度自信；积极弥补其制度缺陷，使之更契合社会实践；认真梳理其制度体系，使之更为逻辑自洽，实为理论研究之使命。
毋庸讳言，商标权注册取得制度之缺陷是明显的，有些甚至无法根除。其之所以能够被多数国家及相关国际条约所接纳，与其说是缘于完美的社会科学制度并不存在之无奈，不如说是因为商标权自身在性质上所展示的复杂性，以及为应对这种复杂性而做出的功利主义选择。然而，我们必须重视该制度的缺陷，并尽力加以弥补或抑制。此时，使用取得制度所崇尚的财产权劳动理论再次为调适该制度提供了价值参考，而在“注册”中嵌入“使用”的内容，对未注册商标予以适度保护等措施也就成为各国优化该制度的配套“技术设计”。
我国对商标权注册取得制度的真正实践历史尚短，具体设计中有诸多尚待完善之处，所反映出的问题也更为突出。但我国采用该制度，既非盲目模仿他国经验，也非原计划经济体制的遗留，而是有其深刻的历史背景和现实需求。时至今日，坚持该项制度，仍不失为一种理性的选择。对此，我国《商标法》第三次修改已经给出了明确的结论，并针对其缺陷着力予以了改造，但仍存在不到位之处。事实上，对于这样一种现实的社会科学而言，也只有在社会实践中不断地进行自我改造、完善，它才能更为鲜活。在本书看来，割掉强制注册的尾巴，对使用要求予以再强调，完善不使用撤销制度，构建商标共存制度，完善在先使用权制度及《反不正当竞争法》的相关规定……，均能发挥这样的功能。