正当法律程序的早期发展 平装棠树文丛

本书不同寻常地揭示了“正当法律程序”原则背后深藏的“敌意”。

对于“正当法律程序”的历史发展，流行的叙述基本上从1215年的《大宪章》跳跃到1787年《美国宪法》，令其在中世纪尤其是近代早期的发展晦暗不明。本书追溯了正当法律程序在中世纪和近代早期的发展，指出此项司法原则背后的发展动力在于应对自中世纪晚期发端的异端问题。本书并未将“正当法律程序”简单地视为保障正义实现的美丽承诺；反而，这个司法原则以及与之相关联的一系列重要社会机制，主要作用在于“收藏敌意”，以维持基本的社会和平秩序。至今为止，这种敌意并不能完全消除，而只是得到了相对有效的管控。认识到这一点，对于我们认识和建设自己的法治进程将有所助益。

 

后  记
决定要出版这本书之后，我有很长一段时间不想写后记之类的东西，甚至想过不署名。后来我意识到，这种社交退缩可能是一种抑郁症状，终于决定还是写一点，哪怕只是为了自己的情绪健康。
2016年我得到国家社科基金的资助，2017年一边忙于完成《国王的两个身体》译稿和博士后出站报告，一边开始做一些初步的资料收集和阅读。2018年年底小儿降生，我引用了《诗篇》7:8“耶和华啊,求你按我的公义和我心中的纯正判断我”，取名“纯义”。九个月后，纯义被诊断为精神发育迟滞，开始康复训练，又过了大半年，终于做了基因检测，确诊为一种比较罕见的基因疾病“15q重复综合征”。这种疾病会导致患儿在运动、认知、语言等方面发展落后，并伴有自闭症状和较高的癫痫风险，目前没有治疗方法，只能通过康复训练帮助提高一些能力。接下来的几年，我和妻子就在不断地跑各种中西医院、康复机构，网上问诊，买药，买营养剂，寻找各种资源。
这本书的大部分内容，是在颠沛流离的状态中写的。
我们为纯义找到市区较好的康复医院，每周有几天带着他往返于松江和上海，有时住酒店，有时借住朋友家，有时需要全家人换班帮忙。我刚刚从科研岗转到教学岗，一边忙着备课上课，一边因期限临近不得不加速完成这个研究项目。我的做法是大概在第一周备好接下来两周的课，这样，在第二周的时候，就可以做研究项目。
我把提纲钉在书房的软木板上，写上每一章计划的字数，以及计划完成的时间。用来写作的那周，周一周二读材料，把章的提纲做出来，重要的材料确定好，周三写作，周四周五需要带纯义去市区。有的时候，我会带上电脑和预先挑选好的材料，寻找可以写作的机会。我在地铁上写，在医院的走廊里写，在康复机构的办公室里写，在酒店的大堂里写……
有一次，我订了一家十分经济的酒店，没有大堂，晚上老板自己睡在门口的柜台那里值夜。十点多，我觉得还有些精力，就背着电脑出去。最后找到一家便利店，有吧台，就坐下来写。令我稍微有点意外的是，到十一二点，便利店还不断有顾客进来，几乎都是刚下班的年轻人，在店里买一份食物，不知道是晚餐还是夜宵,有时请店员加热。那个时候，每个人的脸上大约还都透着一种“我可以努力”的神色。我不知道今晚在御青路的那个街口，那种神色是不是还挂在匆匆走过的年轻人脸上。
我以前从未如此写过，以后也不会。
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另一个让我犹豫着不愿写后记的原因是，本书的水平远未达到自己认为适合出版的程度，而得知我遭遇苦难的学界师友可能因此减轻或隐藏批评意见。我不愿如此。
水平不高当然是自己的原因。
我本科学了国际法，因为始终怀疑国际法的效力而对本专业毫无心得；硕士转到外国法律史，总感觉少了些“历史感”，常有脱离语境、裁剪材料填塞法律概念之嫌；博士转到世界史，得到许多教益，但慢慢又觉得与现实中重要的实践问题有隔膜；最后算是做政治思想史，又对只关注名家名作、局限于文本不满意。我理想中的作品，是从一个表面的小问题切入，观照一个在深处于现实生活有重要意义的大问题，打破学科的边界，结合文本、事件、人物、思想，一方面避免仅仅聚焦于对经典作家作品做静态分析，另一方面也避免仅仅停留在复述一些琐碎、细小的材料和人物，努力尝试某种“中层研究”，重视对语境和事件的动态分析，最终提出某种具有一定理论解释力的观点，同时还要兼顾作品的可读性，发挥叙事的功能……
这可太难了——所以我时常跟朋友学生自嘲“终身眼高手低”。只是，相比手高眼低，我宁愿选前者。所以，眼前这本书看起来不好说属于哪个特定专业领域，法律史、政治史、思想史都涉及，并且交叉在一起。我并没有多大把握认为，目前这个样式已经构成了我预想中的恰当呈现，把问题解释清楚，提供初步的论证。
相比我预想的目标，这本书目前的状态还欠缺大量的研究：很多材料的处理还停留在相当初级的阶段，缺少深入分析；缺少对“正当程序”中世纪教会法和罗马法渊源的梳理；对教会法庭异端审判的发展和演变需要更多呈现；对李尔本的清教思想背景需要更多研究；异端审判的形式和观念如何从教会转移到国家，可能还需要更多材料，尤其是对这个过程在欧陆发展的梳理；关于“正当程序”的原则和机制在现代世界的基础，同样也需要更多的材料和论证，眼下其中一些部分的呈现几乎只比提纲略多……我自己收集和使用的材料，也还有很多没有很好地阅读、评估、思考和运用。我在生活中遇到的困难，并不能成为借口，为我没有拿出一个有质量的研究成果开脱责任。我只能在此诚恳地向各位读者解释：我并非不知道这些问题,也不是拒绝承认和修改，只是，我现在确实没有时间和精力继续这部分工作了。
我记得有一次，硕士同学在微信群里提到我和另一位兄弟，说我们两个是“有情怀的人”。我很感谢这样的友善，但也理解这并不完全是称赞。我在两家上市公司工作过六年，审过合同，进过法庭，参加过重要的商务谈判，跑过证监会，一个人接待过一屋子英国基金经理……我并非不懂得务实，只是，我不同意眼前这一切就是我们所能设想的全部美好生活。我一直尝试去探索和理解生活中那些痛苦和失序的根源。我想，如果我们能够对此多一点理解，或许可以对当下多一份淡然，对手头工作的意义多一点分辨，也对将来多一点有依据的盼望。所以，我尝试去理解那许多初看起来令人疑惑的事物，避免直接下一个简单的、黑白两分的判断。这样，我逐渐开始探索欧洲近代早期，尤其是宗教改革时期的法律、政治和思想史。
我的博士论文做了亨利八世离婚案过程中发生的各种论辩，从教会法庭上的论辩，到大学中的学术辩论，到国王的宣传性小册子，再到议会立法过程中的论争。在这个研究中，我已经开始尝试，以一个小问题为切入口，探索表层之下可能潜伏着的大问题，尤其是宗教改革时期法政思想和制度乃至文化的变化，进一步则尝试理解“现代性”在文艺复兴和宗教改革时期的源头和发展。最后交稿的时候，大概因为不喜欢知网，加上社交恐惧，我就没有把论文挂上知网，只是存在了复旦图书馆。
博士论文做到最后，我接触到了莫尔与圣杰曼的论辩材料，当时觉得这是个可以继续挖掘的问题，因为以莫尔观风察势之通透，奋起与人公开辩论异端审判引起当局注目，最终因拒绝向国王宣誓效忠而决意赴死，是一个需要解释的问题。后来，我在博士后期间粗略地研究了一下莫尔与圣杰曼的论辩，发现了一条引向刑事审判程序的线索。再往后，逐渐发展成了眼前这个研究。
我读本科的时候，“正当程序”大约被呈现为刑诉法乃至法治应有的内容，时过境迁，原则还是那个原则，理想还是那个理想，只是随着季节变换，都淹没在期末学生们诵经般的背书声中了。我自认的工作，则是努力去理解背后隐藏着什么长久的历史，可以有助于我们安放好自己的生活。所以，我的问题是，如果只是把“正当程序”理解为某种理所当然的“权利”，我们可能错过了什么视角和内容？如果一个人失去了“正当程序”，为何会发生种种被识别为不正义的遭遇，正当程序能够解决这个问题吗？
我们生活在现代世界，不断经历着各式各样的焦虑，除了简单地抓紧当下别无他法，因为我们似乎已经丧失了对一种更加良善的生活的想象力。现代世界不断求新。若没有这种求新的文化机制，就不太能想象科技进步、商业繁荣、疾病饥荒受到控制、交通便利、物资丰盈、寿命延长、许多人能识字读书、不断探索未知事物等等。“新”是现代世界的动力。然而，“新”的背后也隐藏着古老的“异端”。中世纪学者公开辩论，需要捍卫自己的论点，证明与历代权威一致，谓之“有源头”；现代学者则相反，需要证明自己的论点与过往观点不同，谓之“有原创性”。从这个意义上讲，现代人必须持续不断地证明自己是个异端。但是，异端的特性也决定了，在文化上它必然引起纷争和敌对。现代世界在从欧洲创生的过程中，曾经经历过一段激烈冲突的暗黑历史，那就是宗教战争。宗教战争之所以可怖，不在于战争烈度，而在于一种“无可妥协、绝不和解”的战斗观念。现代世界洗除了宗教，但在其深处，有许多继承于前现代、“世俗化”的宗教因素。现代世界一路发展了许多机制，试图克服、消解、控制或掩盖这些地下根系，但在某些情况下，各种深处的不协调还是有可能溢出。毕竟，各民族国家之上并无最高权威，而国家本身凝聚了许多世俗化的神圣性。现代世界一些最惨痛的经历，背后往往有不同群体之间不可化解的敌意，或许可以视为异端病症的现代变异体爆发。
我并不完全信任现代世界种种常被呈现为“天然之理”或“进步之果”的机制，比如正当程序，因其本身并不能根除那种(经过世俗化的)神圣的敌意。但是，我也至少同等地相信，我们不太可能依靠古典美德去恢复一种恰当的生活秩序。现代世界的种种控制、消解、掩盖机制或许已经是我们能够设想的最佳解决方案了。在现代世界，若一国的公民在刑事案件审理中不能享受正当程序的保护，即意味着他被识别为绝对的敌人，将要遭受某种神圣/极端的处置，从肉体到灵魂被驱逐出所属的共同体。享有正当程序，也并不保证一个人不陷入你死我活的敌对，而只是获得了一整套现代防卫机制暂时的保护。法治仍然是我们在现代世界能够依赖的用来确保更大程度和平的治理方式。
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在上海，特殊儿童可以享受一点福利，每年可以通过残联报销一定限额的康复治疗费用，有一张专用的“阳光宝宝卡”。我们街道有一位专门的工作人员负责相关的日常工作，有时候还会组织一些特别的活动。有一天，微信群里发了一条通知，组织特殊儿童和家长参观法院，一些家长表示很有兴趣，便报了名。又过了几天，负责的工作人员说，很抱歉，刚刚接到通知，因为和其他部门一同参加这次活动，名额不够了，只能接受孩子参加活动，家长不能参加，问大家是否还报名。于是，家长们纷纷表示退出。我想了想，忍不住抗议了几句，其他家长才发言附和。
我并不生气，倒是觉得有趣。我猜组织这次活动的人，实际上因为某种原因不能再安排特殊儿童和家长参观，这类后勤变故也很容易理解。只是，他最后的处置方式，是把自己的肉身隐藏起来，临时设置了一个程序黑箱，把我们排除了。因为他一定知道特殊儿童参加公共活动不可能离开父母陪伴，却设定只允许一家一人参加，便把最终结果呈现为家长们遭遇程序障碍后自动选择退出活动。这个简陋的程序黑箱生产了事实和客观性,隐藏了背后有活人做了一个排除一部分人参与的决定。于是，一眼看来决策者和执行者都照章办事，并无过错。家长们虽然觉得哪里有些不妥，但一时间却指不出错在哪里，便很快地接受了，和平与秩序就此得到了维护，直到我指出这个程序设定背后隐藏的不尊重。所以，仅仅有程序，也未必能长久地保护和平，黑箱若不够正当、不够科学，就不足以收藏敌意。
我和妻子在一个全国15q综合征病儿家长群里，大家在一起互相支持，因为在此之外并无安慰。我看见许多父母为孩子拼尽全力，表现出了诸般美德，令人异常感佩。只是有一些事情，局外人无法理解。特殊儿童家庭最无解的问题，可能是当父母老去时，如何安置病儿。有一天，一位做护士的母亲在群里说，如果到了某个时候，她无力再照顾儿子，就一同离去好了。大家沉默，因为这当然是个可怕的选择，然而，大家也都理解，做这个选择，是出于爱和理性。
托马斯•莫尔的一位传记作者说，莫尔不需要看我们的历史教科书，就知道宗教改革之后会接着三十年战争。我后来理解，这恐怕可以解释为何莫尔坚持认为惩治异端在政治上的优先性要高于审判程序的正当性，因为如果失去一种以仁爱和看顾弱者为根基的普遍信念，法庭形式再规整，也无法阻止敌意和残忍带来的无序。莫尔预见了走向现代的荆棘路，并不认为有什么实质性的解决方案，或许他在法庭上做了最后一点努力：以一种宽厚仁和(而非李尔本那种激越争闹)的情感保持沉默。
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本书做得并不好，只能说做了一点“意思”，但于我是一种个人的纪念。我需要借这个机会感谢一路教导、帮助和安慰我的师友。
感谢何勤华教授多年的教导和帮助，原本我希望做出一些更好的法史研究报答师恩，如今大概只能止步于此；感谢我的博士导师赵立行教授，现在想来，您收了一个本硕都不是史学专业、工作了六年的博士生，悉心教导他，是一件很不容易的事；感谢徐以骅教授，谢谢您的莫大鼓励，如果没有您的帮助我大概比较难从复旦毕业；感谢华东政法大学科学研究院和政府管理学院的领导和同事，谢谢你们的友善爱护，谢谢宽容我做不了什么事；感谢所有认真听课以及跟我互动的同学，各位可能并不知道，你们是我在艰难中支撑下去的重要动力。
谢谢马金芳老师和肖宇老师给我的安慰；谢谢我的朋友夏阳、林凡、项苏芳和周军红在最艰难的时候给我们的帮助；谢谢纯义的康复老师汪聪和胡献琼尽心尽力帮助他。
感谢我的朋友黄涛和王涛，很怀念我们在一起读书、聊天、商量做点小事情的时光，谢谢你们给我的支持。
感谢我的父母这几年尽力的支持。感谢我的妻子唐一方，我们一同面对和经历所有这一切。感谢纯义，你让我明白许多道理，帮助我的美德增长，你的笑容是我最大的安慰。
感谢仁慈的上帝，使我在绝望中仍然有盼望。
我们都是脆弱的凡人，在世间努力去做一点点美好和正义的事，有时成功，有时失败。
再会，我的朋友们。
徐震宇
2023年7月31日

徐震宇，华东政法大学法律史专业硕士，复旦大学世界史专业博士；华东政法大学政府管理学院助理研究员，华东政法大学涉外法治研究院副研究员。译著有《国王的两个身体：中世纪政治神学研究》《象牙塔的变迁：学术卡里斯玛与研究性大学的起源》等。

在现代世界，正当法律程序已经成为一项普遍的司法原则。本书尝试呈现一幅有关其早期发展的复杂图景，指出它与中世纪晚期到近代早期欧洲社会及思想的重大变动的内在关联，尤其是在宗教方面的根源。本书试图说明，除了从权利角度理解这项原则及相关操作，我们还有理由把它理解为一种试图控制或隐藏不可克服的敌意的机制，并进一步从这个角度观察和理解现代世界的某些困境。
 

导　论
一、李尔本的英雄故事
二、沮丧的法官
三、断裂的“正当程序”历史
第一章  错位的观念
一、“正当程序”在制定法中的渊源
二、历史语境
三、小结
第二章　激进观念的来源:关于教会审判的论辩
一、莫尔与圣杰曼
二、圣杰曼对教会司法的批评
三、莫尔的辩解
四、圣杰曼提出的“正当程序”问题
五、莫尔关于程序问题的考量
六、小结
第三章　良心问题的宗教渊源
一、异端
二、克吕尼与民间宗教情感
三、纠问制
四、补赎
五、十字军
六、新教：失控的良心
七、“迫害性社会”
第四章　控制良心的国家政治与审判形式
一、莫尔受审
二、国王的良心
三、国王控制良心的措施：立法与宣誓
四、臣民的抵抗
五、清教徒的良心
六、审判查理一世
七、共和国的难题
第五章　正当程序的现代基础：权利观
一、新教法学家对权利的论证
二、爱德华•柯克爵士
三、柯克的方法与目的
四、普通法权利观
五、一种史学
六、小结
第六章　正当程序的现代基础：主权与宽容
一、霍布斯对柯克的批评
二、霍布斯论异端
三、异端问题与霍布斯的主权
四、宗教宽容
第七章  正当程序的现代基础：作为体制的科学
一、霍布斯与波义耳
二、法律与科学文化的关系
三、英格兰科学文化的发展
四、科学体制与正当程序
尾　论  “正当法律程序”在现代世界的意义
一、新资源解决老问题
二、对“正当程序”性质的一种解释
三、“体”“用”问题
参考文献
后　记