印度法原论 精装

以比较法作为方法，对我南域邻国的一次再访问

诚如本书前言所说，印度文明是公认的最重要的古代文明之一，其传统法律被穗积陈重列为世界“五大法族”之一。然而，我国对这个重要邻邦（不论是过去还是现在）的法律文明却知之甚少，甚至可以说还陷在“东方主义”的窠臼之中。翻看近代以来论及此主题的出版物，不光数量极少，且偏重实用技术，不少作品又颇有年月，在内容更新上远远落后于对印度其他领域的研究。本书选取“古、今、中”三个视角，读后可令人对整个印度法律文明的过去、现在及其与我们中华的联系有高屋建瓴的认识，可谓是一次填补本领域空白的可贵尝试。



 

高鸿钧，清华大学法学院教授，中国法学会比较法研究会会长，全国外国法制史学会副会长。著有《现代法治的出路》（清华大学出版社2003年版）、《新编外国法制史》（上、下册，清华大学出版社2015年版）、《全球视野的比较法与法律文化》（清华大学出版社2015年版）等。                              鲁楠，清华大学法学院副教授，中国法学会比较法研究会理事，全国外国法制史学会常务理事。著有《全球化视野下的法律与发展》（法律出版社2016年版)，参与撰写《新编外国法制史》（上、下册，清华大学出版社2015年版)、《新编西方法律思想史》（上、下册，清华大学出版社2015年版）、《英美法原论》（北京大学出版社2013年版)等。

本书正文分为3编28章。第一编和第二编分别论述传统和现代印度法的理念和制度，第三编论述来自印度的佛教对传统中国法律思想和制度的影响。第一编的内容涉及《摩奴法论》的主要内容和影响、传统印度法的多元特征和独特路径、阿育王时期达摩治国的法文化、《薄伽梵歌》的平等观、传统印度刑法和婚姻家庭法的主要内容，以及传统印度的村社司法组织及其现代影响。第二编内容包括印度殖民地时期的法律变革、印度立宪思想的主要内容及其变迁、印度的司法能动主义与人权保障、印度刑法和婚姻家庭法的现代化、印度合同法的主要制度、印度药品专利法的特色、印度对传统医药知识的法律保护、全球化背景下印度知识产权法的战略选择、印度公司法制度的演进、印度环境保护法中的司法治理、印度的法学教育以及律师制度。第三编内容涉及中国古代“讼师恶报”的话语模式、东晋慧远《沙门不敬王者论》的佛教正法观与中国礼法观的冲突、武周皇权合法化的佛教理由，以及佛教与儒家孝亲观念的冲突。

导论 印度、印度法与传统印度法的主要特征
一、 基本概念的理解与界定
二、 法律演进与印度法历史分期
三、 传统印度法的研究:历史与现状
四、 传统印度法的主要特征
第一编 传统印度法
第一章 法律与宗教——印度教法是传统印度法的核心
一、 达摩的意蕴
二、 达摩的渊源
三、 达摩与王令、习惯法
四、 印度教法占据核心地位的主要原因
第二章 《摩奴法论》的历史背景、主要内容与重要影响
一、 《摩奴法论》产生的背景
二、 《摩奴法论》的主要内容
三、 《摩奴法论》的源流及其影响
第三章 传统印度法的多元特征
一、 传统印度法的统一性机制
二、 传统印度法的多元性及其具体表现
三、 传统印度法多元的主要原因
四、 关于传统印度法多元的争论与评价
第四章 传统印度法停滞不变吗?
一、 传统印度法的保守性
二、 梅因关于传统印度法判断的得与失
三、 古代印度社会形态与传统印度法
四、 法律史研究范式的反思
第五章 达摩治国——阿育王与印度佛教法文化
一、 阿育王石刻中的“达摩”
二、 达摩治国的思想来源
三、 达摩治国与现代印度法
第六章 《薄伽梵歌》的平等观
一、 《薄伽梵歌》故事与历史背景
二、 《薄伽梵歌》义理中的平等观
三、 《薄伽梵歌》平等观的现代转化
第七章 刑杖与赎罪——传统印度刑法的双重运作
一、 传统印度刑法的界定、形成与体系
二、 国王之法:关于犯罪与刑罚的体系
三、 赎罪之法:关于罪孽与赎罪的体系
四、 传统印度刑法的双重运作:秩序、权威与种姓
第八章 传统印度婚姻家庭法
一、 传统印度婚姻法
二、 传统印度家庭财产法与继承制度
三、 传统印度嫁妆、童婚与萨蒂制度
四、 传统印度婚姻家庭法的根源
五、 传统印度婚姻家庭法的反思
第九章 传统印度村社司法中的潘查亚特及其现代影响
一、 古代印度的村社及其与国家的关系
二、 家庭、种姓与潘查亚特:村社内部权力的多重结构
三、 潘查亚特与村社司法
四、 从司法潘查亚特到乡村法庭:潘查亚特的现代影响
五、 结语
第二编 近现代印度法
第十章 印度殖民时期的法律变革——以英国法在印度的移植为视角
一、 司法管辖权的设立与统合
二、 司法过程中的法律移植
三、 立法过程中的法律移植
四、 法律职业群体与法律教育的发展
五、 总结与反思:“传统—现代观”与“多元文化观”
第十一章 建设一个怎样的新印度? ——印度立宪宪法观辨析
一、 甘地与《印度自治》
二、 尼赫鲁与《印度的发现》
三、 安培德卡尔论种姓、平等与宪法
四、 宪法的逻辑解释与宪法观
第十二章 印度宪法的原意、结构与变迁
一、 印度宪法的制定:双重使命与国家制度
二、 印度最高法院的诞生
三、 印度宪法原意:一种结构解释
四、 印度宪法的变迁:土地改革与宪法修正案的合宪性审查
第十三章 司法能动主义与人权保障的印度故事
一、 印度司法制度与人权保障的宪法基础
二、 印度司法组织与司法能动主义的政治基础
三、 印度的司法程序与公益诉讼
四、 印度的司法能动主义与社会经济权利保障
五、 总结与启示
第十四章 印度刑法现代化——以《印度刑法典》为线索
一、 问题提出:印度刑法如何现代化?
二、 刑法典的历史背景
三、 刑法典的起草与实施过程
四、 刑法典的内容、形式与特征
五、 刑法典的修订与印度刑法发展
六、 印度刑法现代化之特点
第十五章 印度合同法的主要原则与基本制度
一、 印度古代法律中的合同法
二、 印度移植英国合同法
三、 《印度合同法》是普通法系的成文法
四、 印度当代合同法主要内容
五、 结语
第十六章 传统印度婚姻家庭法的现代变革
一、 印度婚姻法的现代变革
二、 印度家庭财产法的现代改革
三、 嫁妆的现代变异与法律变革
四、 童婚制度的现代改革
五、 萨蒂制度的现代变革
六、 传统印度婚姻家庭法的现代变革:回顾与反思
第十七章 “我不是药神”——印度药品专利的司法原则及其社会背景
一、 作为世界药房的印度
二、 由梵赋生命观到药品可及性制度安排
三、 受布施传统影响的专利非自愿许可
四、 追求节俭创新与反对专利常青
五、 印度仿制药的“神话”能否延续?
第十八章 印度传统医药知识的保护——以阿育吠陀为样本
一、 传统医药知识保护的演进历程
二、 传统医药知识保护的困境
三、 印度保护阿育吠陀的行动及反思
四、 印度传统医药知识保护对中医药的启示
五、 结语
第十九章 全球化的笼中之鸟——探寻印度知识产权谜题
一、 印度知识产权之谜与诸种解释范式
二、 贸易自由、知识产权与人权:围绕全球网络的博弈
三、 国家自主性、世界社会与民主宪制体制
四、 全球化的总交易模式与印度知识产权的启示
第二十章 印度公司法的历史演进——从殖民地遗产到本土化法律
一、 印度公司法律制度的发展历史及其演进
二、 印度公司治理的现行法律构架
三、 印度公司治理现行若干典型制度评析
第二十一章 印度环境问题的司法治理
一、 印度环境法治的困境
二、 印度环境公益诉讼的产生
三、 环境运动与司法治理的限度
四、 余论
第二十二章 印度的法学教育及其监管
一、 印度法学教育的现状
二、 印度法学教育监管的横向分权立法与纵向政策实验
三、 印度法学教育监管的历史脉络与运行逻辑
四、 印度法学教育的主要特点与未来方向
五、 结语
第二十三章 印度律师的自治转型
一、 印度独立前后律师制度的承继与转型
二、 印度《律师法》确立的行业自治制度及其运行
三、 印度律师行业结构与全球化冲击
第三编 余论:佛教法文化在中国
第二十四章 论佛教对中国传统法律思想的影响
一、 佛教的平等观与中国传统忠孝伦理的冲突及其修正
二、 佛教的罪观念及其影响
三、 佛教的处罚观与刑罚观及其影响
四、 佛教的无讼观念及其影响
五、 结语
第二十五章 “讼师恶报”话语模式的力量及其复合功能
一、 讼师与恶报的话语关联:宋元明清不同类型文本中的一种叙事传统
二、 “讼师恶报”故事中的报应类型与话语结构
三、 “讼师恶报”话语模式的复合功能
四、 结语
第二十六章 正法与礼法——慧远《沙门不敬王者论》对佛教法文化的移植
一、 一场正法与礼法之争
二、 桓玄对慧远:权臣与高僧的对话
三、 正法与礼法:殊途同归?
四、 再访政教观
第二十七章 菩萨转轮王——武周皇权合法化的佛教理由
一、 学术史梳理与问题所在
二、 《大云经神皇授记义疏》:即以女身当王国土
三、 《显授不退转菩萨记》:五位之中当得二位
四、 连续抑或断裂:《义疏》与《菩萨记》的异同辨析
五、 结语
第二十八章 “僧道拜父母”律研究——关于儒释孝亲论争的制度定型与发展
一、 僧道拜父母入律前
二、 制度定型:僧道拜父母入律
三、 制度发展:“僧道拜父母”律中的服制规定
四、 结论
主要参考文献
专业术语梵汉译名对照表
后记

以2015年印度专利局撤销的罗氏缬更昔洛韦(Valganciclovir)案为例。艾滋病药物缬更昔洛韦2007年在印度取得了专利, 该专利阻止销售该药品的低价仿制药, 导致该药定价提高为每片1040卢比, 每位患者整个疗程的费用大约为274560卢比。而在撤销该专利的判决之后, 此类仿制药价格大大降低。实际上, 挑战该专利的力量是来自印度国内和全球网络的共同联合。根据媒体报道, 德里积极人网络(DNP+)、印度艾滋病/艾滋病病毒携带者网络( INP)以及泰米尔纳德邦的艾滋病/艾滋病毒携带者是主要的挑战者, 这些机构负责人没有将专利申请理由局限为印度的国家利益和印度人民的福利需要, 而是将其界定为对“全球患者团体”的福音。罗氏公司根据印度 《专利法》, 声称申请撤销主体应当是“利害关系人”, 而印度专利局却根据上述广泛动员的网络力量, 凭借全球性的道义力量, 认为以上患者团体就是真正的专利“利害关系人”。而如果印度专利局没有将印度与这个超越印度的跨国道义性网络联系起来, 这种对“利害关系人”法律概念的扩张性解释, 显然就不会获得来自“国际”层面的承认, 而只会被视为体现印度民族主义的贸易保护壁垒。

这一围绕印度多个药物专利案出场的跨国非政府组织网络, 包括第三世界网络 (Third World Network)、卫生全球获取项目(The Global Health Delivery Project)、无国界医生组织(Médecins Sans Frontières)等, 它们集中了“最不发达国家”(least developed countries) 的道义力量、全球卫生健康系统的价值诉求、跨国非营利组织的政策支持, 这使得印度知识产权变成了一个能够跨越国界的法律场域, 必要时可以动员全球道义力量来对抗跨国药企对专利法基于贸易自由权的垄断性解释。而如果不能动员这一全球网络, 就很难制衡由欧美国家政府、 跨国公司集团、商会联盟、律师团体与媒体机构所形成的强大动员能力。只有基于全球性力量才能有效制衡全球性力量。

而且, 在某些案例中还显示, 这些跨国网络不只是消极等待印度政府的主动求助, 比如 “无国界医生组织”2015 年就直接发表声明,抨击美国前总统奥巴马访印时的知识产权政策建议。“无国界医生组织”声称, 奥巴马访问将迫使印度采用与美国和欧盟相似的知识产权措施, 而这将导致印度以及依赖印度生产可负担得起的仿制药国家面临无法承担的药品价格。 而且,“无国界医生组织”还进一步批评印度2014年的国家知识产权政策草案, 因为该草案强调“专利垄断是创新的主要驱动力”。可以发现, 跨国组织网络实际已经开始主动积极干预和影响主权民族国家的外交、经济和法律政策, 而且不仅诉诸道德话语, 同时也通过不同的科学调查报告和来自世界卫生组织以及相关法律研究者和律师的专家意见, 来提升自己的话语影响力。

比如, 总部位于日内瓦的发展中国家政府间组织南方中心(South Centre), 就通过向美国提交正式意见书的方式, 直接批评美国贸易代表对印度知识产权法律及实践开展的不定期审查。有趣的是, 这个正式意见书的提交, 本身恰是来自美国贸易法的程序性规定: 当美国贸易代表发起特别301不定期审查时, 为认清和评估相关政府在知识产权相关问题上的表现, 美国贸易代表就需要遵循要求各界提供一切必要及相关信息的程序。而南方中心的意见书就是针对这一请求而提交的……在这里, 美国的贸易主权行为被放置到了一个包括印度公共利益和发展中国家人民道义的全球网络之中。而按照这一意见书的法理逻辑, 实际并不是印度在破坏全球知识产权规则, 而是美国的单边主义在损害WTO的TRIPS协定以及争端解决机制的权威性。而如果我们没有特别注明意见书的出处, 我们很难想象这样一个法律文件, 竟然不是出自印度政府的声明, 而是来自一个非营利、第三方的国际组织。

而且, 在实践中, 这些跨国网络不只是“西方跨国药企”的敌人,有时也会成为“印度政府”的挑战者。 比如, 它们也曾公开指责印度卫生部专家委员会提出的专利推迟建议, 阻碍了民众 (包括其他国家)对可负担药品版本的获取。

…………

印度专利法战略无论对印度国家和社会来说都是有利的。调查显示, 印度整个仿制药品工业每年的研发费用只有5000万美元, 仅占跨国医药公司一个药物研发投资的1/10。而通过特殊的专利法设置, 印度就顺畅搭上了欧美药物产业的 “便车”, 成功获取了全球药品市场的可观份额, 并且有效保障了国内与全球弱势群体的健康福利。 但关键的问题是, 此种明显“滞后”的专利法是如何被“全球社会”接受的?为什么美国和欧洲没有因此对印度展开大规模贸易报复和撤回投资?中国1993年生效的《专利法》就立即删除了对药品不授予专利权的规定。 中国专利法一步到位, 在入世几年前, 对医药发明的专利保护就已经达到“国际水平”, 满足了TRIPS协定的相关要求。这种“超前立法”,在很多评论者看来都是中国加入WTO的重要战略和成功经验。而印度却充分利用了国际规则赋予的每一个战略空间, 赢取时间来给予国内药企独立发展的产业保护和法律支持。

比如, 印度根据 TRIPS 协定对过渡期内药品专利的“邮箱制度”规定, 虽然没有禁止相关申请人提出专利申请, 但把它们都搁置在“邮箱”。 从1995年1月1日到2004年12月31日之间, 这些“邮箱”里等待审查的药品专利有将近 7000件。直到过渡期满,“邮箱”才被打开, 然后再“一件一件”地进行过滤和审查。这当然就为印度国内相关产业发展及民众福利带来了最大的保护, 同时也没有影响印度融入全球化进程和吸收先进技术。最关键的是, 印度最大程度利用了国际规则所赋予的合法性支持。

…………

印度知识产权在今天实际上也形成了一种内部化的总交易模式:沿海外向型服务业经济需要强有力的IT版权保护, 但由此带来对知识产权保护门槛的加高, 就通过补偿内陆农业邦地区的民众健康福利来平衡, 这就形成了印度社会内部的知识产权总交易模式。版权强保护一般并不直接作用于较少与IT软件发生亲密联系的内陆民众, 与此同时, 通过设置具有社会保护功能的弱专利机制, 就可以为印度经济全球化换取民众的隐性支持。

这有点类似上述20世纪90年代之后全球贸易所形成的发达国家与发展中国家的总交易模式。印度内陆农村开放自己的IT市场, 以此换取健康福利权的保护。地方农业邦收回对中央政府统一经济全球化政策的抵制, 以此获得其他社会权和经济权的好处。这一方面塑造了印度国家特殊的经济与法律全球化战略, 因而形成内部多层次的知识产权机制, 同时又回应了印度的出口创汇、 产业升级和降低海外市场对本土社会的冲击这三种变量考虑, 因此形成了一个具有内在弹性张力的知识产权法律体制。

印度在这个过程中充分利用了“以时间换空间”的法律战略, 不是一次性和一步到位完成立法的统一化进程, 不是盲目加快知识产权法规建设与国际相关规则的统一, 而是充分利用 “过渡期” 保护的时间延宕, 最大程度争取本土企业的生长空间, 并尽可能保护社会弱势群体的法律利益。它在全球贸易系统的总交易框架中寻找更有利于本国的平衡点, 一方面能够根据本土社会结构的特点形成全球化的清晰战略定位, 另一方面利用全球化网络积极回应本土社会的福利需求,进而对冲来自西方的霸权性法律标准。印度知识产权因此在外部世界和国内社会之间形成了一种双重的交易和平衡机制。

概而言之, 印度知识产权的特殊之谜, 与印度的民主宪制体制、社会结构特征、 经济发展水平和特殊的全球化战略有关。印度知识产权与全球知识产权的互动与冲突, 一方面可以帮助我们理解印度法律演化的国际根源, 另一方面也可以帮助我们透视印度国家和社会的特征及其内在问题。而印度知识产权体系对既有国际规范所做的回应,正为我们揭示出全球化背景下民族国家所具有的某种自主性, 而此种自主性可以表现为既积极融入又灵活对待“国际通行规则”的形式。印度的知识产权故事为我们揭示, 此种国家的自主性是建立在一种现代的国家民主宪制结构以及与不同世界社会功能系统的耦合与共振基础之上的, 它因此可以通过民族国家主权独立自主的方式形成对霸权性国际规则的抵制, 并通过不同世界社会功能系统的激扰和共振, 对过度扩张乃至构成自我破坏趋势的系统力量的侵入形成反制能力。在这点上, 它也揭示了法律战略设计论与精英主导论解释范式的局限:印度知识产权更多不在于少数法律精英高明的事先战略设计, 而是首先立基于上述这些特定的政治、经济和社会结构的约束和塑造, 这才形成了印度知识产权法的特殊演化路径。没有这些社会政治条件作为前提, 再有战略视野的法律精英也没有渠道和机会能够实质改变立法议程和司法政策导向。而出于同样的道理, 通行的知识论解释范式也存在问题, 从以上论述我们已可知, 并不是主要因为印度相比其他发展中国家更为了解TRIPS规则的运作技巧, 所以才能够更好地提出修改相关规则的建议。与此同时, 印度知识产权故事也为我们再次揭示了法律移植论的弱点, 印度知识产权发展绝不是一个简单的移植 TRIPS规则、《伯尔尼公约》与《巴黎公约》的被动过程。

从20世纪中叶印度独立至今, 由于缺乏必要的工业化基础, 加之普通法传统无法赋权印度政府大面积征用土地进行剪刀差贸易完成原始积累, 印度必须以“信息特区”的少数人全球化为龙头, 进而带动一个拥有巨量农业人口的古老国家强行进入全球化体系, 通过以时间换空间, 逐步完成国内产业的升级和农业人口的转移。 而在此之前,则同时通过相应法律机制的创设, 充分保护农业人口的生存福利。20世纪90年代中期之后, 印度软件产品和相关服务不断进入国际市场,为印度带来了可观的外汇收入。而只有制定严格的版权保护规则, 才能为印度赢得更大的国际软件外包市场。 因此, 印度版权法就主要供给班加罗尔这样的 IT 产业中心, 而例如药品专利法则主要针对那些较落后的内陆地区。因此, 正如本章所描绘的, 印度知识产权不是铁板一块, 不是国家立法机关和主权意志的单一决断, 而是多元利益、 多头对抗所形成的多中心制衡机制。 而印度不同利益集团之所以能够介入对法律政策的塑造, 就深刻得益于印度发展半个多世纪的民主宪制体制, 由此它才能够在知识产权法发展中形成一种隐性的内部博弈与平衡, 而不是像在其他非民主国家那样导致对国内不同社会阶层的非对称风险转移。

…………


以上一切正是由作为 “全球化的笼中之鸟” 的印度不得不 “全球化”, 却又必须如此 “全球化” 的内在逻辑所决定的。与中国不同, 印度的“改革开放”战略迟至20世纪90年代才正式启动, 已经错过了承接全球低端劳动密集型产业转移的黄金时期, 其基础设施建设又由于印度的民主宪制结构对财产权的相对严格保护而陷于滞后, 再加之印度等级化身份社会造成的教育分化、工农分化、城乡分化等因素,这都促使印度采取了一种特殊的全球化战略。正如论者所言, 从90年代开始, 印度经济才开始面向国际投资和贸易开放, 在全球化战略影响下, 印度逐渐将知识产权战略定位调整为依赖型创新, 即为海外跨国公司提供全方位服务并为其在全球市场提供技术支持。此种发展模式的突破重点建立于一个相对单一的知识阶层的智力基础上, 最优秀的资源都集中于高精尖领域的研发和软件编程等高附加值领域, 而在基础教育和农业生产领域则采取“守势”。 此种战略选择使得印度对发达国家的经济依存度增高, 因此, 印度政府就必须配合知识产权的此种依附性发展特征, 通过以公共政策为核心的手段来缓解全球化知识产权与民族化民众利益之间的紧张关系。而尽管如此, 印度知识产权的战略重心还是始终围绕有利全球化出口创汇的软件服务业打造, 因此当药物专利法不断遭遇国际反对时, 印度政治高层总体还是倾向更有利于软件服务业发展的知识产权策略, 这是由印度全球化战略的基本境遇所决定的。但是, 印度药品专利显然在某种程度上扮演了社会缓冲和利益平衡的角色, 由此来换取落后农业邦和社会弱势群体的政治支持。

从根本上来看, 印度知识产权的相对成功, 归根结底还是得益于印度面对世界社会的开放, 不只是经济的开放, 而且是包括政治、社会、法律的全方位系统开放, 如此才让它可以在禀赋羸弱的条件下于世界舞台左右腾挪, 获取生存空间, 而不是由国家和政府一边倒地主导进程。它也同时让企业与社会融入到全球化进程中, 让不同的利益集团同时参与国家法律议程的设定, 最终创造了一个既积极融入又适度博弈的法律空间。唯其如此, 我们才可以解释为何印度软件和药物专利法的内在张力并未导致西方社会和跨国企业对这一知识产权矛盾体的推翻, 这也为我们解答印度知识产权之谜提供了最终的答案。