一本关于日本行政法的经典力作

《行政法》（第六版·中文修订版）（商务印书馆2020年出版）

　　法学作为世界上最古老的学问之一，以解决人类的社会问题为己任。人类的社会问题表现为个人与个人之间的纷争、个人与国家之间的纷争等形式，后者即属于行政法调整的范围。在众多的行政法著作中，由日本著名行政法学家南博方所著的《行政法（第六版·中文修订版）》一书，总括了行政法的主要领域，简明扼要而深入浅出，提纲挈领而系统全面地描绘了日本行政法和行政法学体系，是作者历经二十余载精精雕细琢而成的经典力作。

　　所谓行政法，就是有关行政的法。何谓行政？其是指为了适应国家社会的需要，而具体地实施公共政策的过程或行动。正因为行政是以实现公共利益为任务，所以行政必须服从法律，即贯彻法治行政。具体而言，就是法律的保留，任何行政行为都要求有法律根据；法律的优位，一切行政活动都不得违反法律；程序性保障，一切行政上的争讼，都要服从由法院进行的司法审查。

　　如何杜绝违法裁量

　　必须看到，伴随着现代国家行政主体的多元化及行政领域的扩大，行政的活动形式也随之趋于多样化和复杂化，但行政行为始终是行政的典型性的活动形式。行政行为具有公定力、确定力、执行力等效力类型，如此才能确保一个行政行为具有法律效力。

　　需要提及的是，法律的不确定性势必给日本行政厅留下裁量余地。因此，行政裁量是行政行为的伴生物。如何杜绝违法裁量？作者给出的回答是，基于法治行政的原理，裁量必须接受司法审查。当裁量权逾越或裁量权滥用时，将由法院予以撤销。

　　进入20世纪以来，一般性、抽象性的根据和基准以法律来规定，而其具体性、实质性的内容则委任给行政立法。在日本，谈及行政立法的种类，从形式看，可以分为政令、内阁府令、外局规则、告示、训令、通知等。而从实质看，则可分为法规命令和行政规则两种。

　　至于自治立法方面，根据日本《地方自治法》可以分为条例和规则。具体来说，条例制定的是有关地方公共团体事务的法规范，而规则是指地方公共团体的首长制定的立法。两者均只在不违反法令的限度内方有效，其中的缘由，无疑又是法治行政理念所决定的。

　　行政程序基于何种思考？作者认为，为了防止行政厅实施违法或不当的处分于未然，保护处分的相对人及其他利害关系人的权利利益，有必要对这些人事前告知将作出处分的内容，赋予其对自己有利的主张立证的机会（听证或辩明），使行政厅在尊重这种听证结果的基础上作出处分。这种告知和听证的法治理念，在英国源于自然公正原则，在美国源于公正程序，而在德国则源于法治国原理。

　　日本《行政程序法》规定了对申请的处分、不利处分、行政指导、备案、意见公募程序等、补则，其立法目的在于谋求行政运营中的公正的确保和透明性的提高，从而有利于保护国民的权利利益。以不利处分程序中的听证程序为例，当事人不仅可请求阅览有关证明构成不利处分原因之事实的资料，还可以对行政厅的职员进行质问等，这些程序就是为了保证行政厅与当事人之间的权利对等，从而确保作出的行政处分符合公平正义。

　　损失补偿制度

　　基于行政法保护公共利益之目的，行政行为所规定的义务不容被置若罔闻，故当义务不履行时，便有必要确立直接或间接地强制履行义务的手段，来确保行政的实效性。具体手段有：行政罚和强制执行。

　　前者可分为行政刑罚和秩序罚两种。所谓行政刑罚，是指以日本《刑法》中规定的死刑、徒刑、监禁、拘留及轻微罚款等为刑名的刑罚。其特色在于，作为日本《刑法》总则的特则存在，课处程序全面适用日本《刑事诉讼法》。

　　秩序罚，是指与刑事罚的刑名无关的义务违反罚款，它是一种金钱性制裁，类似于日本《刑法》上的罚金、罚款，但其不是刑罚，并不适用日本《刑法》总则，也不适用日本《刑事诉讼法》。

　　根据日本《行政代执行法》，强制执行包括代执行、执行罚、直接强制、强制征收等。当代执行、执行罚均无法产生效果时，可以采取直接强制，即直接对义务人的身体或财产施加实力，以实现义务履行的措施。比如，对不提供物件的义务人以实力取得该物件。

　　行政上的损失填补可分为损失补偿和损害赔偿。所谓损失补偿，是指对因合法的公权力的行使所致损失进行填补的制度。基于损失补偿制度立足于公平正义的理念，因此，在损失补偿的数额上，须以补偿“通常所受的损失”为限，可见是一种正当的补偿；基于损失补偿是平均损失的制度。因此，当特定的人享受了其开发利益时，应将该开发利益收回，并返回给公共社会全体。

　　所谓损害赔偿，即国家赔偿，是指国家或公共团体对因行政上的违法行为所造成的损害进行的赔偿。与前述损失补偿不同的是，损失补偿是对基于合法行为的损失予以填补，而损害赔偿则是对基于违法行为的损害予以填补。根据日本《国家赔偿法》，因公权力的行使所造成的赔偿责任，须具备执行职务行为或执行职务行为之外的行为、行为违法、造成损害、加害行为与损害之间存在因果关系等构成要件。

　　行政纠纷解决

　　有行政行为，必有行政纠纷。在日本，解决行政纠纷的方法有两种：替代性纷争解决和行政事件诉讼。所谓替代性纷争解决，是指代替诉讼程序的解决方法，简称ADR。根据纷争解决者的种类，ADR可分为司法型、行政型和民间型三种。

　　司法型ADR，是指由法院进行的裁判（诉讼程序）以外的纷争解决程序，例如，法院进行的和解、调停、仲裁即属于此。行政型ADR，是指由行政机关进行的纷争解决程序。例如，行政不服申诉、行政审判等。

　　民间型ADR，是指由民间人士进行的纷争解决程序。在日本，作为行政型ADR，除了有行政不服申诉，特别的行政不服申诉，由行政审判机关进行的斡旋、调停、仲裁、裁定之外，还有苦情处理等。以事后救济程序的行政审判为例，有劳动委员会根据对不当劳动行为的申诉而进行的审查询问、对邮政大臣依据日本《电波法》进行处分的异议申诉等。

　　至于行政事件诉讼（又称行政诉讼），是指由法院根据诉讼程序进行的行政事件的裁判。根据《行政事件诉讼法》，国民可以就行政法上的一切争讼向法院提起诉讼，接受法院的裁判。

　　当然，行政事件诉讼还需考虑四方面问题。

　　一是统治行为。所谓统治行为，是指关系到国家存亡及国家统治之根本的、具有高度政治性的，国家最高机关的行为。这类要求进行高度的政治性判断的行为，被排除在司法审查之外。

　　二是案件争讼性。行政事件诉讼，是指对当事人之间关于具体性的权利义务的纷争，通过适用法律规范而予以解决的行为。因此，缺乏案件争讼性的，便不能成为司法审查的对象。

　　三是行政厅的首次性判断权。该理论认为，行政厅在进行行政处分之际，根据法律，被赋予了进行首次性认定判断的权能。据此可以推导出如下结论：在行政厅行使首次性判断权之前，法院代替行政厅进行判断，或代替行政厅的首次性判断，法院自行进行判断，都是不容许的。

　　四是行政裁量。虽然属于行政厅的裁量的行为也成为司法审查的对象，但是，除了因超越裁量权的范围或滥用裁量权而导致裁量的行使违法的情形外，行政裁量行为不会成为撤销的对象。

　　随着我国民法典时代的到来，依法行政理念已被赋予新的内涵。如何强化依法行政，作为同属于大陆法系的日本行政法必将具有重要的借鉴作用。书中涉及的行政作用、行政程序、行政诉讼等内容无疑将有助于丰富和完善我国的行政法理论，助推依法行政朝着更规范、更完备的方向发展。

（原载于《法治日报·法治周末》2024年5月16日，作者单位：青海省人民检察院）