行政法(第一卷)

《公法名著译丛》出版说明
　　商务印书馆素有重视公法译介和传播人文精神的传统。据不完全统计，1949年以前，商务印书馆印行了全国60%左右的法律译作和著作（包括公法译著），汇聚了150多位杰出的法学家的优秀成果，这些译作和著作到今仍然有着强大的学术生命力，许多作品仍然为学术界频繁引用。
　　但最近几十年我国对于公法著作的翻译与出版比较滞后。为了方便学术界更系统了解现当代国外公法研究成果，商务印书馆特邀请罗豪才先生为主编，延请具有翻译经验的中青年学者为编委，组织翻译了一套“公法名著译丛”。专家们认为该套丛书具有权威性、系统性和理论性强的特点，参加编译工作的法学学者专业水平普遍较高，不仅精通翻译作品所属国的语言，而且有长期在该国学习、工作和生活的经验，因此对其法律系统有着深刻的认识，在翻译时能较好地传达原著的本意。

第十一版前言

　　本书自1956年初版三卷本到现在，一直致力于从行政实践的各个方面揭示行政法的基础和原则，因此不仅适用于学习和研究，而且适用于行政、律师和司法的实践。现在汉语和葡萄牙语的翻译正在进行之中，这有助于行政法的比较研究。
　　本书第一卷研究行政、行政法和行政学的基础，第二卷研究行政活动、行政程序、国家赔偿和公产，第三卷研究行政组织法和行政监督法。第一卷经全面修订于1999年出版。
　　这里要对助手表示深切的感谢，没有他们辛苦和不遗余力的工作，本书不可能按期出版。首先应当感谢我的秘书梅勒•罗斯德意彻(Merle Rossdeutscher)女士，她怀着极大的耐心打印手稿并且校对。学术合作者本纳德•迪特勒(Bernhard Kittler)先生承担了繁重费时的编辑工作，在可能的范围内参与了本书的全部过程，其中特别是缩写和现行法规的烦琐校对工作。学术合作者韦伯克•格尔丁(Wiebke Gerking)先生提供了巨大的支持，他的编辑工作及时而又出色，负责索引的修订、因特网地址的添加和编码的更改。在“电子数据处理和行政”方面应当感谢学术合作者斯泰芬•巴尔斯(Stefan Bals)先生，他还从“现代控制模式”角度提供了材料。学术合作者格里特•布劳泽-永(Gerrit Brauser—Jung)负责重新编排每章开头的文献，参与了部分缩写的校对。助教马丁•米勒(Martin Müller)博士提供了荷兰行政法的材料，审校了文献和第33节第2至4部分的内容。学生助手托比阿斯•爱恩斯特(Tobias Ernst)先生和茵佳•墨尔迪克(Inga Mohrdieck)女士在编写索引、因特网查询法规和法规校对方面提供了合作，特别是材料的复印工作。所有的学术合伙都参与了手稿的书写和打印校对，都为本书付出了劳动。刚萨勒兹-瓦拉斯•伊办奈茨(Gonzalez—Varas Ibanez)教授、德•梅勒雷斯•佩雷拉(de Meirelles Pereira)博士、汶•乌•雷(Won Woo Lee)博士和帕纳迪澳蒂斯•斯彼里阿克斯(Panagiotis Spiliakos)审校了第16章的文献。最后要感谢与我颇有隔阂的妻子以及贝克出版社的布克哈德•舒尔茨(Burkhard Schulz)先生。他热心和耐心地参与了本书的出版过程，提供了一切可能的帮助。
　　出版社和作者衷心地期待和感谢读者的批评指正。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　罗尔夫•施托贝尔
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1999年3月于汉堡

译者后记

　　早在1999年底翻译毛雷尔教授的《行政法学总论》时，施托贝尔教授就向我表达了翻译他与沃尔夫教授、巴霍夫教授共同撰写的三卷本《行政法》的意愿。当时，我很爽快地答应下来。2000年3月回国之后不久又到芬兰土库大学法学院研究“欧洲环境法”，同年6月底回国之后即陷入极为繁重的教学和科研工作中，根本没有时间开始执行翻译任务。2000年底，经米健教授推荐，该三卷本的翻译纳入了罗豪才教授主持的商务印书馆“公法名著译丛”项目。随后，我开始断断续续进行翻译工作。2001年9月经应松年教授和张春生先生推荐，受德国技术合作公司(GTZ)和德国国际发展基金会(DSE)资助，我到德国德雷斯顿大学法学院研究“自治行政法”，翻译工作因此再次中断半年，但在此期间译者有幸获得在德国不同州的乡镇议会和政府、县议会和政府实习三个月的机会，切身感受到了德国的宪政和行政实践，结交了许多德国同事，获得了许多感性认识。这对翻译工作的继续执行产生了重大影响。在2002年2月底回国之后，译者继续修改译稿，直到4月底才完成第1卷的翻译工作。在如此漫长的翻译历程中，译者不断思考着有关翻译和比较行政法的一系列基本问题。
　　一、什么是“翻译”?
　　在翻译毛雷尔教授《行政法学总论》时，译者的注意力是翻译的原则和技巧；而在这一次，一个奇怪的问题在译者的脑海中产生：什么是“翻译”?如果翻译仅仅是不同民族语言文字之间的转换，那么，找个翻译机器人就可以了，又何必需要人，特别是具有长期教学科研经验的专业人士呢？
　　首先，翻译是不同民族的人与人之间相互认识、了解和理解的过程，是原作者与译者交流思想、加深感情的磨合过程。
　　语言不单纯是音符或者符号，而是一个民族思维方式和生活习惯的直接反映。一个民族的政治、经济、文化、宗教和历史的条件决定了其思维方式和生活习惯，而其思维方式和生活习惯进一步决定了语言的民族特点和规律。一个民族的思想只能通过该民族本身的语言得到最恰当的表达。就此而言，译者要了解、理解和适应一个民族的思维方式和生活习惯，不断开阔视野、增强自己的适应性。
　　言为心声，文如其人。不同的作者有不同的语言风格，不同的语言风格是作者个人品格的直观反映。译者不能选择原作者的语言风格，更不能选择原作者的品格，而只能了解、理解和适应。但是，译者也不能违背自己的民族语言规律，不能放弃自己的语言风格，更不能舍弃本民族的思维方式和生活习惯。译者与原作者之间不但在思维方式和生活习惯方面不同，而且在语言风格、个人品格方面存在差异。翻译的一个任务是揭示这种民族性和个人品格差异，促进不同民族、促进译者和原作者的相互了解、理解和认同。就此而言，翻译是一个不断学习、学会宽容的过程，是一个逐步消除民族偏见、消除个人狭隘的磨合过程。
　　亲其师而信其道，友谊有助于思想的传播和接受。理解原著的一个有效方式是与原作者交往、交谈和辩论。原以为巴霍夫教授一定是一个个头高大的人，但出乎意料，在拜仁州乌茨堡市举行的德国国家法教师协会2001届年会上，译者发现年逾90岁高龄的巴霍夫教授的个头甚至比译者还要低得多，其言行举止也比译者文静得多。更始料不及的是，当译者问巴霍夫教授对翻译工作有什么希望或者建议时，他的回答是“难矣(Nein)”!当时毛雷尔教授也在一旁。好在施托贝尔教授和助手弗兰克博士非常热情，经常与译者联系，耐心回答译者的问题，对翻译工作的顺利进行起到了重要的推动作用。
　　其次，翻译是译者对原著的重新塑造和创作。忠实于原著并不意味着鹦鹉学舌，原著怎么样，译著就只能怎么样；并不意味着东施效颦，原作者怎么样，译者就该怎么样。原著的语言只是原作者的民族语言，而译著的语言应当是译者的本民族语言；原著的格式和体例只是原作者风格和品格的表现，而译著的格式和体例是译者风格和品格的表现，应当首先考虑本民族学者的习惯和需要；译著的内容也不能为原著马首是瞻、人云亦云，而应当根据国情和国内行政法学发展的需要有所取舍。
　　然而，语言的转换、体例的调整、内容的取舍仅仅是翻译的初级工作。翻译的实质是译者用本民族的语言和体例表达原著的民族思想。一个民族的思想只能通过该民族自身的语言、体例得到最恰当的表达，而翻译偏偏是译者用本民族的语言和本民族学者便于接受的体例表达另一个民族的思想。这是翻译工作的最大困难所在，是翻译的可贵之处和价值所在，也是翻译本身的局限性所在。
　　出于上述认识，经过与施托贝尔教授多次交谈，并且根据他的建议，译者对原著的内容作了筛选，对原著庞大繁杂的格式和体例作了简化，在语言方面更多地考虑了我国学者的需要。译者衷心地希望这些努力能够减低翻译工作本身的局限性，提高翻译的效果。
　　再次，翻译是比较法研究的一种手段，是一个发现和揭示不同民族法律的个性和共性的过程。
　　中国北方的糖炒栗子非常好吃，颇有些名气。每当秋季许多小摊贩沿街叫买，问津的人很多。在德国许多地方的公共绿地里也生长着类似的栗子树，秋季时栗子成熟落地，果实饱满，着实令人喜欢，可无人收集。有一天译者在德雷斯顿散步时发现了这个情况，高兴极了，收集了许多，回家埋锅造饭，来个糖煮栗子!做饭时译者心想，德国的物产真是丰富，有那么多栗子竟然没有人吃，也许是德国人不知道这个东西好吃?越想，心中的感觉就越美，这可是个新大陆，千万不能告诉别人!约半个小时之后，估计时辰已到，捞出一大碗，准备美食一顿，可结果大出所料，张口一尝，原来是苦的!连续尝几个，味道一样，译者啼笑皆非，只好把“糖煮栗子”全部倒掉，重新埋锅造饭。不但竹篮子打水一场空，而且把篮子也搭了进去!
　　因此，法律应当首先是民族的法律，它根植于一个民族的历史和政治、经济、科技、文化、宗教的生活条件之中。借鉴德国的法治经验不能为中德法制之间的形式类似性所迷惑。作为比较法的一种手段，翻译的目的并不是要把德国的法律“拿”到或者“移植”到中国来，而是借此唤醒我们中国人自己的意识和觉悟，帮助中国人去发现或者恢复那些原本属于自己的民族性法律。我们中国人不是没有自己优秀的法律，更不是没有能力创造优秀的法律，而是因历史的原因或者认识水平的局限，忽视、遗忘甚至丢弃了那些原本属于自己的优秀法律，没有以理性的方式使优秀的中华民族法治经验及时系统化、规范化并且使之发扬光大。我国的行政法学没有深入研究信赖保护原则，我国的现行法律也没有系统规定信赖保护原则、比例原则，但是，这并不意味着我们中国人没有信赖保护、做事不讲目的和手段，而是我们的学者和立法没有发现实践中的信赖保护和成本效益经验，没有及时以具有中国特色的法律方式将其系统化和规范化。
　　聪时不等于智慧，懂法治并不等于信奉法治。法治是一种需要法学家和法学院、法官和法院、公务员和行政机关在日常生活和工作中身体力行的信念。学习和推行法治首先需要诚心正意地相信法治，需要在自己的本职工作和日常生活中促进法治。剥夺或者限制公民的自由和财产，必须有法律依据，按照理性的程序，并且说明正当的理由。法学家不可能对他人宣传法治，而在自己的日常言行和工作中却推行人治；法官也不可能一边不相信法治，而另一边却按照法治的方式秉公断案。
　　法治是大众的一种生活方式和生活习惯，只有法学家、法官、公务员信奉法治是远远不够的，尽管他们应当首先这样做。法治既意味着公民权利的保障，也意味着公民权利的约束，尤其是公民的自我约束习惯。
　　作为比较法的一种手段，翻译的任务之一是通过“旁观者清”的途径，避免“当事者迷”的错误，帮助我们中国人发现属于自己的法治理性和智慧，帮助我们形成自己的法治信念和习惯。
　　二、关于比较行政法
　　翻译只是比行政法研究的初级阶段，离比较行政法还有很大的一段距离。能够搞好翻译并不意味着一定能够搞好比较行政法。
　　比较行政法是应用比较法学提出的各种研究方法，研究不同法系、国家、地区、民族、历史时期的行政法规范、制度、理论和环境的共性和个性，探索行政法的国际性发展规律的一门交叉性法学分支学科，又称为比较行政法学。
　　比较行政法的研究方法主要是比较法，但并非完全限于比较法。实际上，为了更好地进行比较研究，比较法学提出了众多的辅助性研究方法，例如究问、探寻、归类、解释等过程方法，经济分析和效率的经济学研究方法，地理、气候、情感、观念、习惯等自然科学或者社会学的研究方法。这说明，比较法学本身并非是纯粹的法学学科，而是一门将法学、社会学、自然科学等兼收并蓄的、开放的、多视角的综合性学科，比较行政法应当也必须以此为立足点。
　　比较行政法的研究对象是不同法系、国家、地区、民族、历史时期的行政法规范、制度、理论和环境。横向的研究对象包括了从不同的文化和国家，不同的法系、地区、民族和历史时期；纵向的研究对象进一步细分为“行政法规范、制度、理论和环境”等四个层面。这里需要注意的是，研究对象并不意味着研究体系，体系可能因不同的学者有所选择和侧重，并且形成个性的特征。
　　比较行政法的任务的探索“共性和个性”，探索“行政法的国际性发展规律”。揭示不同国家、地区、民族、历史时期的行政法的个性只是比较行政法的初级任务，最为重要的是揭示超越这些形式上或者表面上的个性的国际性的行政法规律，即行政法之中的人类共同法。
　　比较行政法是一门交叉性法学分支学科。比较行政法是行政法学和比较法学交叉形成的一门相对独立的法学分支学科。其交叉性表现在比较行政法是应用比较法学的方法和原理研究行政法的问题；其分支性表现在比较行政法一方面是比较法学学科群之下的一门学科，另一方面是行政法学学科群之下的一门学科。其相对独立性表现在比较行政法既不能为比较法学所完全包容，也不能为行政法学所完全包容，而是有自己独特的研究对象、方法和任务，相对独立性是比较行政法特色和特性的必然反映。
　　要准确认识比较行政法的性质和地位，可以从比较法学和行政法学的内部结构人手。译者认为，比较法学并非一门学科，而是一个由不同层次和领域的比较法学组成的一个法学学科群。整体上，比较法学可以分为总论和分论两个层次，总论研究比较法的一般性问题，如比较法的研究对象、方法、任务、体系和结构等；分论研究特定的专题或者领域，如比较人权法、比较宪法、比较行政法、比较民法、比较刑法、比较环境法等。与此相同，行政法学也并非一门单学科，而是一个学科群，由行政法学总论(中国行政法)、外国行政法、比较行政法、行政法制史、部门行政法、行政诉讼法、国家赔偿法等不同方向和领域的行政法学分支学科组成。比较行政法正是由行政法学和比较法学交叉形成的一个横跨两个学科的独立分支学科。
　　比较行政法本身可以进一步分为总论和分论两个层面，总论研究一般性问题，如比较行政法的概念、体系、范围、任务、原则、行政主体、行政行为等；分论研究特定领域中的行政法，如比较经济行政法、比较环境行政法等。
　　要正确认识比较行政法的性质和地位，还可以从比较行政法与中国行政法、外国行政法的关系人手。比较行政法与中国行政法的区别在于：首先，研究范围不同，前者主要是不同国家、地区、民族、历史时期，后者限于中国。其次，任务不同。前者的重点是国际性的行政法规律即人类共同的行政法，后者的重点是中国行政法的民族性特色。再次，方法不同，前者主要是比较法，而后者则没有特定的方法限制。两者的联系表现在：比较行政法的范围和体系往往需要以中国行政法为基础，比较行政法在很大程度上是为中国行政法服务，两者之间并没有绝对的界限。
　　比较行政法与外国行政法的区别表现在：首先，研究任务不同。后者的重点是世界各国行政法各自的特点即个性，而前者是其共性。其次，研究方法不同，前者主要是比较、论证和评价，而后者主要是客观的描述。再次，层面不同。外国行政法是比较行政法的材料基础，比较行政法是外国行政法的理性结论。两者的联系表现在：外国行政法提供的材料是比较行政法的主要的研究对象，外国行政法中往往具有比较行政法的因素。
　　在界定比较行政法的研究范围时，至少应当考虑如下因素：
　　1．不同法系行政法的比较。主要目的是以面向世界的眼光，从宏观上把握世界各国和地区行政法的总体共性和差异，为比较行政法的深入研究奠定最基本的背景知识。
　　2．不同国家或者地区的行政法的比较。这是指不同从规范、制度、观念和环境等层面，说明两个以上的不同国家或者地区的行政法共性和个性，剖析其中的形成原因或者规律，必要时进行事实评价或者价值判断。
　　3．同一个法系或者国家不同历史时期的比较。这是历史比较方法在行政法学领域中的应用。
　　4．不同民族行政法的比较。民族和国家并非同一含义，在多民族并存的国家(如中国)尤其如此。在比较行政法的范围内，“民族”概念的意义在于其文化的特殊性，这一点对行政法的解释和适用具有决定性的作用。同一个行政法规范、行政法典或者制度，对不同文化的民族可能具有不同的含义和意义。因此，要了解和说明作为“活法”的行政法，不能忽视不同民族的文化特殊性；从某种意义上可以认为，成功的行政法必须考虑和尊重不同民族的文化特殊性，在此范围内推进该民族的文化的进化。
　　5．国际、国内行政法的比较。全球经济一体化推动了世界各国政府之间的交流、合作，国际条约中有关行政管理的规范越来越多，逐步形成一个崭新的行政法领域即国际行政法。在比较行政法的范围内，国际行政法与国内行政法比较的主要目的是发现国际行政法与国内行政法的差异或者差距，为国际行政法向国内行政法的转换提供材料、理论和方法基础；同时，在比较的基础上进一步明确本国行政法的民族性和国际性。
　　6．行政法与其他部门法(学)的比较。不同的学科可能针对相同的问题，为此所应用的概念、分析方法和解决办法既可能相同，也可能不同。比较行政法的一个任务研究不同学科针对相同的问题采取了哪些分析方法，提出了哪些解决办法，它们之间的共性和个性如何。其中，部门法之间的比较研究的目的主要是寻找行政法与其他部门法，如宪法、刑法、民法、经济法、环境法、国际法等部门法的差异和共性，特别是明确行政法与其他部门法的交叉领域，如行政私法、行政刑法、环境行政法、国际行政法、国际经济行政法等，从而对行政法进行多角度、多视角的研究。
　　规范比较、制度比较、理论(思想)比较和环境(运行过程)比较。这是开展比较行政法研究时的不同的层面。规范比较的主要目的是说明不同国家或者地区对同一个问题的不同解决方法，制度比较是说明不同国家或者地区针对同一个制度的不同运作或者对同一个问题采取的不同的制度，例如听证制度的比较研究。理论比较是指不同理论观点、流派或者体系的比较，例如德国公私法划分理论与法国行政法基本观念(公权力、公务等概念)的比较。
　　环境比较是指行政法宏观、微观或者局部运行的经济、文化、观念等环境条件的比较，其主要目的是考察经济、文化、科技、观念等社会因素对行政法的影响。
　　在本书交付出版之际，译者要感谢父母和妻子雷珉女士的无微不至的照顾，感谢施托贝尔教授和学术助手弗兰克博士的耐心帮助，感谢商务印书馆的陈小文先生、北京大学法学院的包万超博士、汉堡大学法学院俞文光博士为本书出版付出的劳动。对恩师应松年教授、朱维究教授的教诲，译者不敢一日忘怀。对马怀德教授、五成栋教授、全国人大法式委高志新先生、武增、黄授、王成栋教授、全国人大法工委高志新先生、武增、黄徽、刘沛等女士以及中国政法大学成人教育学院所有同事的帮助，译者也要致以深深的谢意。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　高家伟
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2002年5月18日于北京昌平纹心阁

第十一版前言
缩略语表

　　　　　　　　第一编　公共行政

第一章　行政的法律基础、概念和主体
　第一节　规范论和方法论基础
　第二节　公共行政的概念
　第三节　公共行政的种类、行业和范围
　第四节　公共行政的主体
第二章　行政的历史类型
　第五节　古代行政
　第六节　中世纪行政
　第七节　等级制国家的行政
　第八节　警察国行政
　第九节　公民法治国家的行政
　第十节　绝对“领袖”国家的行政
　第十一节　前东德社会主义“人民民主”之下的行政
　第十二节　当代行政
第三章　行政学
　第十三节　行政学的种类
　第十四节　德国行政学的发展
　第十五节　当代德国行政学
　第十六节　外国和欧洲共同体的行政学

　　　　　　　　第二编　行政法在欧洲共同体法和宪法中的地位

第一章　欧洲共同体法和宪法对行政法的影响
　第十七节　欧洲共同体法中有关行政的基本决定
　第十八节　联邦宪法中有关行政的基本规定
　第十九节　州宪法中有关行政的基本决定
第二章　行政在宪政和欧洲共同体制度中的地位
　第二十节　分权体制中的行政

　　　　　　　　第三编　客观行政法

第一章　行政与法
　第二十一节　行政法的意义和系统化
　第二十二节　行政法与总体法律制度
　第二十三节　公共行政的法律形式
第二章　行政法的法律渊源
　第二十四节　法律渊源的一般种类及其界限
　第二十五节　法律渊源的种类
　第二十六节　法律渊源的位阶
　第二十七节　法律渊源的效力
　第二十八节　成文法渊源的生效要件、审查和解释
第三章　行政的合法性和裁量空间
　第二十九节　公共利益
　第三十节　行政的合法性和法律保留
　第三十一节　法律约束和行政空间

　　　　　　　　第四编　主观行政法

第一章　行政法的法律主体
　第三十二节　法律主体、法律地位和法律关系
　第三十三节　作为人格体、公民和基本权利主体的自然人
　第三十四节　组织作为法律主体
　第三十五节　行政法上的代理
第二章　具有法律意义的事实
　第三十六节　事实、事实要件和法律后果
　第三十七节　行政法的时间要素
　第三十八节　行政法的空间要素
　第三十九节　行政法的物质要素
第三章　行政法上的权利义务
　第四十节　行政法权利义务的概念和种类
　第四十一节　公共行政主体的权利义务
　第四十二节　行政相对人的义务，特别是公法负担和捐税
　第四十三节　行政相对人的权利，特别是主观公权利
译者后记