塔玛纳哈社会法理学的剖析和重新定位,
读《法律多元主义阐释 历史、理论与影响》

《法律多元主义阐释：历史、理论与影响》（商务印书馆2023年出版）

　　法的社会理论有两个基本模式。一个是司法本位的模式，以国家垄断暴力、重视正当性论证为轴心来理解法律秩序。马克斯•韦伯倡导的这种一元论，不妨概括为一个法律公式：“正当的强制。”另一个是治理本位，透过“国法”与“活法”并存的图式来考察和描述法律秩序，并承认复数类型的规范对人们行为的强制力、对制度运行的功能及其正当性。欧根·埃里希倡导的这种多元论不妨也概括为一个公式：“自由的共识。”

　　不得不承认，这种多元主义指向日益成为法社会学研究的主流，而美国圣路易斯华盛顿大学布莱恩·塔玛纳哈教授的主张就是其中的最新进化版本。这个特征从2023年出版的汉译著作《法律多元主义阐释——历史、理论与影响》的标题即可一览无遗。

　　一般而言，塔玛纳哈学说立足于社会和经验、重视历史和语境、承认法律秩序的多层多样构成，在相当程度上属于法社会学的范畴，或者说可以归类于法的社会理论。但他同时又偏重哲学思辨，试图探索自然法理论与实证主义分析法学之外的法理学第三道路。

　　实际上，塔玛纳哈教授在把法社会学嵌入法理学并进行重组的基础上，致力于树立一种更具有普遍意义的法理学理论。他把自己的这种学术立场明确界定为法律现实主义。

　　众所周知，美国法律现实主义的开创者和旗手奥利弗•霍布斯、杰罗姆•弗兰克以及卡尔•卢埃林其实倒更倾向于司法本位，尽管如此，他们的思想渊源还是可以追溯到埃里希的“活法”概念。然而他们的后继者们则进一步展示了丰富多彩的光谱，使法律现实主义与法律多元主义密切结合在一起。当塔玛纳哈认为自己的法律现实主义超越了司法本位的局限性，把更广泛、更复杂的法律现象纳入视野之时，我们当然有必要、也有可能与现实主义法学后来的变种进行比较分析，从而深入领会其学说的精髓。

　　迄今为止法律现实主义的发展经历了4次浪潮，可以把相关学说大致分为6种类型。第一波就是早期受埃里希“活法”概念影响的霍布斯们的司法理论。其结果导致了对“书本中的法律”与“行动中的法律”进行分类，这个图式对作为第二波的“法与社会”运动至为重要，正是为了研究“行动中的法律”才需要应用经验科学的方法并促进跨学科交流与合作。

　　后来“法与社会”运动发生裂变，分为法律经济学与批判法学这两个对立的派别。前者重视行为，试图把审判客观性要求落实到成本效益分析；后者重视结构，试图把法律真实性要求转换为体制机制变革。可以说，这两个方面共同构成法律现实主义的第三波。

　　在这样的基础上，又出现了应用认知心理学的理论和方法把握行为的所谓“新型法律现实主义”以及从社会关系和微观权力的角度剖析结构的所谓“法与政治经济学”，这两股潮流互相激荡构成法律现实主义的第四波。显而易见，在上述知识谱系中，塔玛纳哈的一般法理学和法律多元学说是很难归类的。

　　塔玛纳哈教授更强调的既不是科学，也不是行为，而是历史和惯习。他的这种“历史主义”和“自然主义”当然也不妨理解为结构，但他并没有设定建构、重构以及解构的改革目标，而是聚焦解释和对话。他特别注重的是法律秩序的多样性以及沟通语境的整体性，把群体以及群体之间复杂的互动关系作为法律现实主义的基础。他试图把社会的复杂性和整体性嵌入关于国家法律体系的理论解释之中。从社会和历史的角度来看，如何阐述和说明社会体制的变化本来具有关键性意义。正如哈佛大学法学院的罗伯特•昂格尔教授指出的那样，“如果没有提供关于社会体制变化的解释，也就没有提供关于法律的理论”。

　　塔玛纳哈虽然大力提倡实用主义，反对普遍的、必然的、绝对的真理观，虽然也曾经考察过法律秩序的四种变革，但是，他却并没有具体分析推动变革的动力和具体机制。显而易见，这种类型的法律现实主义与弗兰克、卢埃林们对审判客观性和法律真实性进行的那种“制度批判”无缘，也与批判法学乃至法与政治经济学对社会现状进行的那种“结构批判”无缘。也就是说，塔玛纳哈学说的立足点并不是批判，而是理解。

　　而从理解的角度来考察社会变迁，迄今为止法社会学其实也存在两个基本的模式。一个强调矛盾、纠纷以及冲突作为动因，简称斗争模式，例如，托马斯·霍布斯和卡尔·马克思的学说。另一个强调协议、合作、双赢作为动因，简称共识模式，例如让-雅克·卢梭和埃米尔·涂尔干的学说。美国法律实证主义的鼻祖奥利弗·霍布斯以及第三波法律现实主义的代表之一罗伯特·昂格尔和第四波法律现实主义的主要推手K.S.拉曼的立场都比较倾向于斗争模式。

　　鉴于塔玛纳哈的学说特别强调法律秩序的多元构成，那么他就无法回避如何处理多元之间关系的任务。问题是，在这里塔玛纳哈教授究竟倾向于斗争模式还是共识模式？从塔玛纳哈教授关于社会对法律认可的三个层次——对产权和婚姻的习惯法认可、对法律人士的常规认可、法律人士对法律规则和行为的认可——的论述来看，从他的历史主义和整体主义立场来看，似乎带有较强的共识指向。根据我的理解，他试图在开放性和偶然性中寻求结构改良的机会，而这种改良的实现势必有赖于多元沟通、互动关系以及在此基础上达成的合作协议。

　　无论强调斗争还是强调共识，如果法学理论主要着眼于沟通和关系，把法律理解为通过互动形成的社会建构，那就必然要致力于揭示动态机制的底层逻辑，特别是潜伏其中的微观权力。所谓权力，就是一定共同体内部各种成员之间相互行使的强制力。当然，在社会关系的背景下，这种权力都是相对的、可变的。

　　由此可见，法律现实主义的本质，归根结底就是把社会关系理解为一种权力运作系统化、结构化的机制，并把法律理解为这种权力运作的基本条件和符号系统，进而试图剥去自然性、客观性、公正性、自生性的假设来揭示这个现实的真相。在这个意义上，法律现实主义在本质上理当具有较强的批判理性。

　　换句话说，法律现实主义归根结底还是具有反自然主义、反市场原教旨主义、反自生秩序的社会理论的特征，试图通过制度的重构来制约权力的恣意行使，并对不合理的社会关系也进行重构。如果说早期法律现实主义的批判对象是“制度拜物教”，那么新型法律现实主义的批判对象就是“结构拜物教”。社会关系正是结构的本质，所以新型法律现实主义聚焦于主体与结构之间关系的存在方式，并试图按照一定的评价标准重组这种关系。塔玛纳哈教授尽管认识到权力的重要性，但却并没有正面讨论权力问题。那么他究竟是如何把握权力、如何理解社会关系的？这是很值得我们深入推敲和追究的一个问题。

　　塔玛纳哈教授指出，站在实用主义的立场来看，重要的是法律实施的功能和效果，因而法律可以理解为一种工具性框架，并且势必助长多元共存的法律结构。从这个社会性视角来考察，强调法律实用主义和法律多元主义的目的是把法理学的国家法视角相对化；其结果，或多或少也会使主权观念相对化。毫无疑问，实验工具主义的科学观会进一步助长这种相对化。

　　事实上，最近30年间经济和信息的全球化、巨型网络平台崛起、隐匿在区块链中的主权化个人等重要的科技和经济现象，都给国家主权带来了一定的挑战。但是，在另一方面，借助数字信息技术国家主权也在强势复兴，甚至突破现代法治的制约而呈现出行政裁量权的大膨胀。

　　在这样错综复杂、充满辩证法的背景下，算法、技术规格、虚拟社区规则、自动学习方法、评分系统等都变成行为规范的组成部分，并显露出生成式人工智能时代秩序的特色，而多元法律观的意义也会进一步呈现出来。因此，我们有必要在数字化转型的历史进程中解读塔玛纳哈式社会法理学所提出的各种命题，并从中发掘更有前瞻性的法律现实主义要素。

（作者系上海交通大学文科资深教授、中国法与社会研究院院长）