法律与行政（上、下卷）

<FONT size=3><STRONG>　　　　　　　《公法名著译丛》出版说明

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　　商务印书馆素有重视公法译介和传播人文精神的传统。据不完全统计，1949年以前，商务印书馆印行了全国60%左右的法律译作和著作（包括公法译著），汇聚了150多位杰出的法学家的优秀成果，这些译作和著作到今仍然有着强大的学术生命力，许多作品仍然为学术界频繁引用。

　　但最近几十年我国对于公法著作的翻译与出版比较滞后。为了方便学术界更系统了解现当代国外公法研究成果，商务印书馆特邀请罗豪才先生为主编，延请具有翻译经验的中青年学者为编委，组织翻译了一套“公法名著译丛”。专家们认为该套丛书具有权威性、系统性和理论性强的特点，参加编译工作的法学学者专业水平普遍较高，不仅精通翻译作品所属国的语言，而且有长期在该国学习、工作和生活的经验，因此对其法律系统有着深刻的认识，在翻译时能较好地传达原著的本意。

<FONT size=3><STRONG>　　　　　　　　　　　序　　言</STRONG>

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　　在20世纪70年代后期，笔者即开始了本书的构思，我们的意图是要撰写一本有关法律的书，或者对行政法进行“语境中法律”(law in context)研究的书，而不是一本“法律教科书”。在本书这一新版中，我们更坚定了这一立场，称自己为“功能主义者”。藉此，我们指的是，我们的旨趣始终如一的主要在于关注法律和法律界人士对政府和行政实践所作出的贡献。换言之，本书努力使法律界人士，尤其是法律专业的学生认识到行政法所必须运作其中的环境。从相反一面(我们认为其应当不存在)看，我们的目的是向政治学家和公共行政专业的学生传授有关行政中法律和立法作用的知识。

　　不过，这并不是说我们对法律的态度纯粹是机械性的。我们认为行政法提出了有关我们宪法和政治设计的基本问题，对此，传统的标准教科书缺乏足够的关注。这对主要阅读对象是执业律师的教科书而言，可能是必需的，执业律师需要经常相当详细地了解规则，遵循先例。就学生的教科书而言，有主张认为学生要想对法律进行批判，就必须先了解法律。这是本末倒置。其危险在于所谓的某一法律或宪法制度的背景理论，将会连同规则被不加鉴别地予以吸纳。正如斯蒂芬•塞德利爵士所言，宪法将沦为一堆杂乱无章的事实。我们认为，必须直接和真诚地面对构成我们这一主题的合法性和责任制这些广泛的宪法问题。像民主一样，行政法的价值要想迎接挑战，就必须加以理解。

　　在此方面，我们问心无愧地信奉多样性。像洛克林教授一样，我们把公法部分看作是“一种复杂的政治话语形态”。讨论、争辩和异议是政治的真正本质。在本书第一版中，我们的关注更多地是展示英国公法意见的广度，其时它常被忽略或弃置不顾。如今，这一观点已得到更普遍的接受，因此，在本版中，我们有能力更清楚地阐明我们的看法。

　　然而，本书不打算阐明单一的、一贯的国家或宪法理论——有关行政法的民主共和、后现代或法律实证主义视角。因此，在第二至第四章中，我们将有关行政法的多种观点一一展现，并进行详细的评论。这些章节亦试图把法律和法律理论与相关学科特别是政治学和公共行政进行整合。

　　与其他许多教科书不同，本书不含有描述意义上的国家框架，在此框架下中央和地方政府、机关和其他机构得以组织。然而，我们的意图并非要表达大一统的、无差别的韦伯式官僚制(Weberian bureaucracy)看法。笔者宁愿集中在国家形式的演变及行政法对国家形式进行反映并对其作出回应的方式的演变之上。从历史角度看，英国对公共行政的贡献一直是视其为艺术而非科学。传统上，英国政府是“俱乐部”或“团体”政府(“club”or“group”government)，与裁量相容，而与客观化的韦伯模式相比更少依赖于标准化和规则。记住部长、规制者、议会监察专员和法官具有相当大的个人影响并无害处，其个人风格和意见皆融入其决定之中。

　　本书的一个关键主题是这两种风格的公共行政的冲突，已反映在行政法之中。因此，第四章追寻了为排除裁量而斗争和倡导理性决定的足迹，而第六章和第七章则分析了日益增长的规则力量。我们发现，通过无数的复杂规则和繁琐的程序，公共行政正在迅速被“法律化”(“juridification”)。尽管在模糊的申诉程序之网中可能遭到异议，但这些规则不可避免地刺激了通过诉讼和法院解释管辖权出现的次级法律化过程。在第十二章至十四章中，我们考察了替代性纠纷解决传统及其对行政法的贡献；在第十五章至十七章，我们重回司法审查。本书第一版试图抑制在奥赖利诉迈克曼案(O’Reilly v Mackman)之后不久引入程序法中的“公法”与“私法”的明显区分。这构成了赋予高等法院行政分庭排他性管辖权发展的基础。在本版中，我们将看到公共行政这一变化的面孔已怎样对这一管辖权建立的基础，即公与私的区别提出了问题。我们也追寻司法审查在量和质上的兴起，我们集中对司法裁量的作用作了分析，并通过程序公正的个案研究加以说明。司法审查的扩张强化了合法性和司法责任性问题。这些问题将在第十七章中予以探讨。

　　本书第一版是在政治时代的顶峰出版的，适逢一个范式转化之际。福利国家已达到顶点，并且在“新右派”政治理论影响下，玛格丽特•撒切尔政府正着手“回归国家边界”。有关此问题，在本书第一版的序言中，我们用“三个当前时髦的用语：‘程序’、‘合法性’和‘能力’”概括本书的主题。回过头来看，“参与”和“责任制”也是当时方兴未艾的主题，本应单独列出。“程序”意味着将行政看作是一种存在实体，换言之，看作是具有输入和产出功能的动态互动，而不是像法律界人士所看到的那样，将行政看作是一系列独立的裁决。后者的观点在对规则、福利和移民这三种行政管理详细的模式研究中可以看出。

　　今天，我们目前时髦的主题名单需要进一步扩展，涵盖新公共管理运动与众不同的理念，因为它强调了经济、效率和效能。本书这一版的主题在其他方面也已发生变化。因为我们开始创作时，契约和规制已开始迈向主题领域的核心，该变化将在第八章至十一章中予以分析。从结构上看，我们已经放弃了模式分析，改用简短的个案研究，俾使其与本书的论点相得益彰，如对社会保障裁判、电信规制和刑事伤害赔偿研究等。

　　当我们创作第一版时，几乎没有人意识到国家的欧洲视角与欧洲对国内行政法的贡献。在本书这一新版中，我们看到它们的影响无所不在，不仅在斯特拉斯堡的欧洲人权法院和在卢森堡的欧洲法院的法理中显而易见；而且更重要的是，其影响通过欧共体立法和规制能力展现出来。欧洲人权法院的影响日盛，其不仅反映在假释的个案研究之中，而且更普遍地体现在独特的、以权利为基础的司法审查理论之中。没有什么能比将在第十八章中予以分析的扩张性国家责任原则更好说明欧洲法院的权威。就立法而言，我们将在第九章中选择有关欧共体政府采购或规制政府合同出租的法律予以分析。

　　本书第一版问世于一个政治时代的顶峰，其时政治的钟摆正明显地从左摆向右，而第二版正逢钟摆从右摆回中心。某些变化已经显而易见，如强制性竞标或对金融市场的强力规制已终止。我们也可以期望进行一些激进的宪法变革，但我们试图不去预言分权问题，也不打算去预言吸纳《欧洲人权公约》的风格或效应；我们希望承诺的信息自由立法将能够马上开始进行，但同样我们不打算预言其何时进行。同时，正如我们上次低估了规制的重要性一样，这次也会有一些发展的重要性被低估，而另外的一些发展我们则根本没有预料到。法律化方兴未艾，而社会一直没有认识到要将其作为一个问题来加以解决。我们确信第三版也有一个较大的写作空间。

<FONT size=3><STRONG>　　　　　　　　　　　译 后 记</STRONG></FONT>


　　《法律与行政》一书是英国许多大学首选的行政法教科书，也是英国公法领域中享有很高声誉的一部学术著作。正如本书作者在序言中所声称的，该书不是一本普通的法律教科书，其对英美行政法基础理论作出了系统、卓越的研究，这些研究带有深厚的哲理和思想底蕴，超越了我们常见的英美行政法教科书以制度描述和案例分析为主的传统风格，让我们看到了迥异于传统、被重新构造的行政法学新体系。因此，本质而言它更像是一部学术著作，可归类于洛克林的《公法与政治理论》这类著作范畴。不过，它的确又与《公法与政治理论》这类专注于较为纯粹的理论分析的著作不同，该书并不执着于抽象的理论分析，而侧重于通过对现实问题的研究审视和分析法律及法学理论的优劣得失。因而本书充斥着对具体制度的描述和分析，散见着众多的案例和冗长的判决摘要，无形中展露出普通法研究的旨趣，只是它将相关制度和重要判例的分析置于特定的社会背景和理论框架之下，让我们能以更宏观、更全面和更深邃的眼光看待、审视和评价行政法。

　　自《法律与行政》一书于1984年初版发行以来，在公共行政改革、宪法改革和日益高涨的人权浪潮的影响下，英国的政府管理模式、行政法的宪政基础和诸多制度及其相关理论皆发生着深刻的变化。本版《法律与行政》充分记载了英国行政法实践和行政法理论的变迁、变迁背景、过程，以及最新发展，客观、全面、深入地展现了英国行政法和行政法理论的现实图景。

　　本书的作者哈洛和罗林斯，现皆为伦敦经济政治学院的公法教授。哈洛教授致力于在广阔的社会背景下来理解和分析行政法，并在这方面作出过特殊的贡献，他精通法语，研究领域宽泛，除行政法外，在比较公法、欧共体法、侵权法等领域也颇有造诣，并在多所大学和研究机构兼职，一直担任大法官部裁判所咨询委员会委员。罗林斯教授毕业于牛津大学，曾在加利福尼亚大学伯克利分校和新加坡大学任过教，担任过英国著名法律杂志《现代法律评论》的论文编辑，自1978年起加入伦敦经济学院至今。他在替代纠纷解决机制、权力下放、欧洲行政法等领域都有出色研究。除本书的成功合作外，二人还于1992年合作出版了《通过法律施加压力》(Pressure Through Law)一书。

　　国内法学界对《法律与行政》一书并不陌生，该书用红灯理论、绿灯理论和黄灯理论对英美尤其是英国行政法基础理论富有深刻寓意的概括，早已为国内学术界所了解，并对国内学者和人们认识和理解行政法的功能、性质和历史变迁产生了积极影响。然而，一直以来，这一经典著作在国内并无中译本，致使国内学者无法全面深入了解本书的内容。幸而在罗豪才教授的主持下，在商务印书馆的努力下，本书得以列入“公法名著译丛”，有了在国内面世的机缘。

　　翻译是一项复杂的语言、知识和文化转换过程，需要译者兼具有“进得去”和“出得来”的双重本领。“进得去”要求译者必须能透过语言和符号深入作品内部，洞察作者意图，抓住作品的精神和实质；“出得来”要求译者必须能够将作品所反映的信息和意图，妥帖、恰当地转换为本国语言文字。译者虽在这两个方面尽力所为，惟因原书篇幅浩大，涉面广泛，理论性较强，加之作者对不少案例进行了简化处理，难免出现错漏。同时，因译者文风有异，无疑也会影响译文前后的一贯性。

　　商务印书馆译作室的陈小文先生在本书翻译协调、译文后期统一和出版事宜上花费了诸多心血，北京大学的包万超博士也对本书的翻译工作协力颇多，在此谨表谢意。最高人民法院行政庭的甘文博士最初曾试图一同参与本书的翻译，后因工作繁忙而不得不作罢，对甘文博士所作出的努力表示感谢。

　　本书的译者及具体分工如下：

　　杨伟东：序言，第一、二章，第十二至十八章，索引；

　　李凌波：第三章，第四章(合译)，第九至十一章；

　　石红心：第六至八章；

　　晏　坤：第四章(合译)，第五章。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　译　　者

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2003年9月

　　本书是英国许多大学的行政法教科书，也是英国公法领域中享有盛誉的一部学术著作。本书对英美行政法基础理论作了系统分析，超越了英美行政法教科书以制度描述和案例分析为主的传统风格，本书侧重于对现实问题的研究，从而审视和分析法律及法理的优劣得失。本版充分记载了英国行政法实践及理论的变迁。背景和过程客观，全面深刻地展现了英国行政法的现实图景。

序言

法规要览

第一章　国家、政府与法律

　一、法律与政治

　二、国家、王权与政府

　三、公法与私法

　四、迈向社团国家(corporate state)

　五、回归边界

　六、欧洲维度

　七、公法学者应做些什么？

第二章　红灯理论

　一、公法与科学方法

　二、不必要的区分与术语歪曲

　三、戴西的遗产

　四、大战：法院与行政和议会

第三章　绿灯理论

　一、与外国的关联

　二、新政？

　三、绿灯理论与控制

　四、职能的再分配

　五、空中列车事件

第四章　黄灯永远闪亮？

　一、路标

　二、与裁量的较量

　三、理性决策

　四、公开和公民参与

　五、裁量的正义

　六、作为王牌的权利？

　七、黄灯永远闪亮？

第五章　保守党的改革

　一、主题与价值

　二、实用价值：经济、效率与效用

　三、规制政府

　四、公民宪章

　五、彻底改造行政法？

第六章　把事情弄个水落石出

　一、规则过剩

　二、正式的规则制定

　三、纲要立法：授予基本权力的个案研究

　四、次级立法

　五、登梯子：欧共体法

第七章　在吃水线以下

　一、需要规则的原因

　二、这些规则有约束力吗？

　三、规则、个别化与合理期待

　四、假释：裁量、压制与正当程序

　五、参与规则制定程序

第八章　方兴未艾的革命

　一、运用和规范

　二、虚拟契约

　三、普通法与效力

　四、王权：免于诉讼的行政权力？

　五、政府采购(procurement)与外部采办(outsourcing)：中央政府

　六、竞争性投标：合同与司法审查

　七、并行的目的：契约的遵守

　八、合同缔结：欧洲一体化

　九、结论

第九章　政府、契约与竞争：两个范例

　一、强制性竞争投标：基本属性

　二、命令之特性

　三、强制性竞争投标：政策与实施

　四、特许与行政法

　五、延续与变迁：商用电视

　六、“一切还得往前走”：铁路

　七、继续往前走：特许管理

　八、结论

第十章　规制、规制机构与自我规制

　一、特征、分类、解释

　二、规制机构与合法性

　三、“英式”规制

　四、负责任性与程序

　五、自我规制的挑战

　六、结论

第十一章　规制、竞争、法律化：以电信办公室为个案进行研究

　一、授权及其剖析

　二、市场结构与规制模式

　三、规制的方方面面

　四、结论

第十二章　申诉：路在何方？

　一、替代性纠纷解决机制

　二、程序问题：调查

　三、监察专员：“异议人”

　四、走入丛林：争议、冤屈和申诉

　五、王冠上的珍珠：对申诉的一种新视角

　六、独立性和外部性：税务裁判官与地方行政监察专员

　七、蛇与梯子

　八、结论：申诉业

第十三章　从消防员到防火员?议会监察专员个案研究

　一、角色探求

　二、调查

　三、“大型调查”：巴洛•克洛斯(Barlow Clowes)

　四、议会监察专员的申诉服务

　五、一项新的作用：议会监察专员与公开的政府

　六、总检察长？

第十四章　裁判所：司法化的起伏

　一、“它们像蘑菇一样地发展”

　二、再析弗兰克斯委员会

　三、政策或政治？

　四、裁判所的监督者：裁判所委员会

　五、对申请人的正义：福利裁判个案研究

第十五章　灵活之友：程序公正

　一、基本原理

　二、从概念到背景

　三、非裁判性程序

　四、说明理由义务？

　五、结论

第十六章　司法审查程序

　一、许可：裁量与管理主义

　二、当事人与诉讼

　三、敞开司法之门：公共利益模式

　四、渠道：公与私的界分

　五、救济：范围和裁量

　六、司法审查与行政：一个纠缠的网

　七、结论

第十七章　为司法审查而辩护

　一、确定变量

　二、形式主义与“排水管”

　三、司法审查的原则：一个“无核的葡萄”

　四、组织司法裁量

　五、专业知识和责任性

　六、裁判与多中心

　七、重构司法审查

第十八章　金色礼金：赔偿与补偿

　一、善意与恩惠：行政赔偿

　二、悬而未决：刑事伤害赔偿案例研究

　三、制定法与公正补偿：财产情形

　四、法院、合法性与责任

　五、返还与多中心

　六、司法与国家责任

　七、结语

索引

译后记