民法思维与商标权救济 平装

奠基于民法思维之上的权利救济

本书以民法思维与商标权救济两个部分为主体线索，条分缕析地阐释了商标权制度在中国当代治国理政、经济管理、市场公平等方面的功能，补充了法律学理对商标权制度特别是救济体系的有限认识，加深了对商标法律规范在司法救济具体程序上的精细化建构，是一部研究社会实践，解决现实疑惑，且具有相当学术深度的知识产权领域的著作。




 

汪泽，法学博士，中华商标协会副秘书长、国家知识产权专家库专家。
专业工作情况：1997年7月至2005年12月在国家工商总局商标局任商标异议审查员，参与起草《商标审查标准》并担任统稿工作，该标准2005年12月颁行。2006年1月至2012年5月，在国家工商总局商标评审委员会先后任法律事务处副处长、综合处长，担任《商标法》第三次修改起草小组成员。坚持理论与实践相结合，致力于商标法基础理论和制度研究，曾在《知识产权》、《中华商标》、《科技与法律》、《电子知识产权》、[香港]《中国专利与商标》、[台湾]《智慧财产权月刊》等杂志发表论文46篇。特别是结合商标法第三次修改，撰写了多篇论文，其中简化异议程序、区分商标权撤销和无效宣告、对未使用商标不适用损害赔偿责任等观点被新《商标法》采纳。
主要社会学术兼职：中国知识产权研究会理事、中国知识产权法学会理事、中国版权协会常务理事、北京市高级人民法院专家咨询委员会委员。
主要文章和著作：
1.《论大陆驰名商标制度法律本意的回归》，载[台湾]《智慧财产权月刊》2016年第2期；
2.《论驰名商标保护要件的适用顺序》，载《知识产权》2015年第6期；
3.《商标专用权与商标权辨析》，《中华商标》2015年第4期；
4.《商标与符号关系视角下的商标概念辨析》，《中华商标》2015年第3期；
5.《商标行政确权程序的优化》，《电子知识产权》2013年第10期，第28-34页；
6.《大陆商标法对商标权利与其他在先权利冲突的法律规制与实践》，[台湾]《智慧财产权月刊》2012年第2期；
7.《论商标权侵害与正当使用之分野》，[台湾]《智慧财产权月刊》2011年第2期；
8.《商标权撤销和无效之区分及其意义》，[香港]《中国专利与商标》2007年第4期；
9.《中国商标案例精读》（主编），商务印书馆，2015年。

“商标权乃至知识产权是私权，是民事权利”已耳熟能详，但知识产权是民事权利的理念并未深入人心，表现之一就是过分强调知识产权的特殊性，没有适当地关注知识产权与民事权利的联系。尤其是我国学界在讨论知识产权与物权的关系时，往往强调两者的区别，忽视两者在本质属性上的联系，其结果是排斥物权法原理在知识产权保护中的适用，过分依赖于侵权法，从而引发了关于侵害知识产权应否适用无过错归责原则、知识产权侵权行为（“即发侵权”）是否已突破传统侵权行为构成要件、持续性侵权行为应否适用特殊诉讼时效等问题的争论。我国正在制订《民法典》，如何处理知识产权法和《民法典》的关系是当前重大问题之一。
《民法思维与商标权救济》一书运用民法理论，对商标权的正当性、商标权与物权的关系、基于商标权的请求权体系进行了系统研究，对于推动知识产权法和民法的良性互动具有重要理论价值和实践意义，对在《民法典》中如何设置知识产权篇亦具有较强的借鉴意义。
本书分为两大部分，前三章为商标法基础理论，从商标与符号、商标权、商标使用与符号使用等基本概念出发，阐明了商标与商标权这两个基本概念，以及与侵害商标权有关的商标使用、商标近似、商品类似等基本理论问题，论证了商标权与物权在本质属性上的共通之处，在注册原则之下承认使用取得的必要性和正当性，构建了侵害商标权的构成要件。后三章充分运用民法上的请求权理论，从商标权和物权同属绝对权、侵权行为和侵害行为等基础理论出发，构建了基于商标权的请求权体系，并以之与侵权损害赔偿请求权、不当得利请求权共同组成内部和谐的保护商标权的请求权体系，从而改变目前单纯依靠侵权法的现状，在一定程度上消解知识产权领域有关侵权行为构成要件、侵权责任归责原则、持续性侵权行为的诉讼时效等问题的争论。
在我国学术界，“但凡自称为民法学者的学者，通常以不研究知识产权为特征；而凡自称为知识产权法学者的学者，则大都不会同时认为自己是民法学者”。本书作者作为民法的学习者和知识产权实践的参与者，希望通过本书的传播引发民法学者对知识产权理论的关注和知识产权法学者对民法理论的尊重，从而实现知识产权法和民法的良性互动。

导论………………………………………………………………… 1
一、研究主题………………………………………………… 1
二、结构安排………………………………………………… 3
三、研究方法………………………………………………… 7
第一章 商标与符号……………………………………………… 9
第一节 商标的概念…………………………………………… 9
一、商标是一种符号………………………………………… 10
二、商标是使用在特定商品或者服务上的符号…………… 12
三、商标是识别和区分商品或者服务来源的符号………… 15
第二节 商标显著性…………………………………………… 17
一、识别性…………………………………………………… 18
二、区别性…………………………………………………… 20
三、商标显著性之强弱……………………………………… 22
(一) 商标显著性强弱之区分………………………………… 22
(二) 区分商标显著性强弱的意义…………………………… 26
第三节 商标功能的演进……………………………………… 32
一、区分来源功能…………………………………………… 33
二、品质保障功能…………………………………………… 35
三、广告宣传功能…………………………………………… 38
四、商誉承载功能…………………………………………… 39
第二章 商标权与物权…………………………………………… 43
第一节 商标权的概念………………………………………… 43
一、商标权的定义…………………………………………… 43
二、商标权的基本特征……………………………………… 45
(一) 商标权与物权均为直接支配“物”的权利………………… 45
(二) 商标权与物权均为支配“特定物”的权利………………… 45
(三) 商标权与物权均为享受“物”之利益的权利……………… 46
(四) 商标权与物权均为绝对权……………………………… 46
三、商标权的取得…………………………………………… 50
(一) 使用取得原则…………………………………………… 50
(二) 注册取得原则…………………………………………… 52
(三) 使用原则和注册原则的融合…………………………… 54
第二节 商标权的效力………………………………………… 57
一、排他效力………………………………………………… 57
二、优先效力………………………………………………… 58
三、追及效力………………………………………………… 59
四、物上请求权……………………………………………… 60
五、商标权效力的特殊性…………………………………… 63
(一) 使用权………………………………………………… 63
(二) 禁用权………………………………………………… 65
第三节 商标权的正当性……………………………………… 67
一、商标权正当性的诸学说评介…………………………… 68
(一) 创造说………………………………………………… 68
(二) 信息说………………………………………………… 71
(三) 道德说………………………………………………… 73
二、商标权的正当性………………………………………… 75
(一) 注册和使用均为正当性表现形式………………………… 77
(二) 商标权的存在符合社会公众利益………………………… 78
(三) 商标权的存在没有损害他人利益………………………… 79
(四) 过度保护将损害商标权的正当性………………………… 79
第三章 商标使用与符号使用…………………………………… 81
第一节 商标使用……………………………………………… 81
一、商标使用的概念………………………………………… 82
(一) 在商业中使用…………………………………………… 83
(二) 在商标意义上使用……………………………………… 84
二、商标使用的形式………………………………………… 87
(一) 在商品、商品包装或者容器上使用……………………… 87
(二) 在交易文书或者广告宣传中使用………………………… 88
(三) 陈列、展览时使用……………………………………… 90
三、商标使用与符号使用之区分…………………………… 90
第二节 正当使用的概念……………………………………… 91
一、正当使用须符合诚实商业习惯………………………… 92
二、判定符合诚实商业习惯与否应考虑的因素…………… 93
(一) 符号选择……………………………………………… 94
(二) 符号使用……………………………………………… 95
第三节 正当使用的类型……………………………………… 96
一、对公有符号的描述性使用……………………………… 96
(一) 对商品通用名称、图形、型号的使用……………………… 97
(二) 对表示商品性质、质量、原料等特点的符号的使用………… 98
(三) 对地名的使用…………………………………………… 100
(四) 对符号原始意义的使用………………………………… 103
二、对自己符号的描述性使用……………………………… 105
(一) 自然人对自己姓名的使用……………………………… 106
(二) 法人对自己名称的使用………………………………… 107
三、对他人商标的指示性使用……………………………… 110
(一) 指示性使用的本质……………………………………… 111
(二) 指示性使用的构成……………………………………… 112
第四章 商标近似与符号近似…………………………………… 114
第一节 类似商品的判定……………………………………… 114
一、类似商品的判定标准…………………………………… 114
二、类似商品判定所要考虑的因素………………………… 119
(一) 功能、用途……………………………………………… 120
(二) 原材料、生产工艺……………………………………… 120
(三) 销售渠道和场所………………………………………… 121
(四) 商品与零配件…………………………………………… 121
(五) 生产者、消费群体……………………………………… 121
(六) 消费习惯……………………………………………… 121
三、《类似商品和服务区分表》与类似商品的判定………… 122
第二节 商标标志近似的判定………………………………… 123
一、商标近似与符号(商标标志)近似……………………… 124
二、商标标志近似的判定原则……………………………… 128
(一) 普通消费者施以普通注意力原则………………………… 128
(二) 整体观察和比较主要部分相结合原则…………………… 129
(三) 隔离观察原则…………………………………………… 132
三、商标标志近似的判定要素……………………………… 133
(一) 外观近似……………………………………………… 133
(二) 读音近似……………………………………………… 134
(三) 含义近似……………………………………………… 134
第三节 混淆可能性的判定…………………………………… 135
一、相关公众注意力………………………………………… 135
二、显著性与知名度………………………………………… 137
(一) 显著性、知名度与商标标志近似判定…………………… 137
(二) 显著性、知名度与类似商品的判定……………………… 140
三、其他因素………………………………………………… 143
(一) 主观意图……………………………………………… 143
(二) 实际混淆……………………………………………… 146
第五章 商标权的民事救济体系………………………………… 149
第一节 侵权行为与侵害行为………………………………… 149
一、侵权行为概念在比较法上的考察……………………… 150
(一) 罗马法………………………………………………… 150
(二) 法国民法典…………………………………………… 150
(三) 德国民法典…………………………………………… 151
(四) 日本民法典…………………………………………… 152
(五) 我国台湾地区“民法”…………………………………… 152
(六) 英美法………………………………………………… 153
(七) 结论…………………………………………………… 154
二、侵权行为概念在我国的异化…………………………… 155
(一) 异化之一:将侵权行为的法律效果扩大为侵权民事责任… 155
(二) 异化之二:将侵权行为等同于侵害行为…………………… 157
三、侵权行为与侵害行为…………………………………… 159
第二节 商标权民事救济的请求权体系……………………… 161
一、侵权损害赔偿请求权…………………………………… 161
二、商标权请求权…………………………………………… 163
(一) 商标权请求权的概念…………………………………… 163
(二) 确立商标权请求权的意义……………………………… 165
三、侵害商标权的不当得利请求权………………………… 168
(一) 不当得利的概念………………………………………… 168
(二) 不当得利的类型化……………………………………… 169
(三) 侵害商标权的不当得利………………………………… 171
第三节 商标权请求权与其他请求权的关系………………… 173
一、商标权请求权与侵权损害赔偿请求权………………… 173
(一) 两者的基础权利和目的不同…………………………… 173
(二) 两者对实际损害的要求不同…………………………… 174
(三) 两者对侵害人过错的要求不同…………………………… 174
(四) 两者适用诉讼时效不同………………………………… 175
二、商标权请求权与不当得利请求权……………………… 175
(一) 两者的基础权利和目的不同…………………………… 177
(二) 两者的客观构成要件不同……………………………… 177
(三) 两者是否考虑行为人过错不同…………………………… 177
三、商标权请求权与违约请求权…………………………… 178
第六章 商标权请求权…………………………………………… 180
第一节 侵害排除请求权……………………………………… 180
一、侵害排除请求权的主体………………………………… 180
二、侵害排除请求权的构成要件…………………………… 183
(一) 侵害状态继续存在……………………………………… 183
(二) 侵害具有违法性………………………………………… 183
三、侵害的种类……………………………………………… 184
(一) 事实上的侵害…………………………………………… 184
(二) 法律上的妨害…………………………………………… 185
四、法律效力………………………………………………… 186
(一) 停止侵害……………………………………………… 187
(二) 排除妨碍……………………………………………… 188
(三) 变更登记……………………………………………… 189
(四) 销毁侵权物品和用于侵权的物品………………………… 190
第二节 侵害防止请求权……………………………………… 193
一、侵害防止请求权的构成要件…………………………… 193
二、侵害防止请求权的法律效果…………………………… 194
三、 “即发侵权”与侵害之虞的关系………………………… 195
(一) “即发侵权”实为“即发侵害” …………………………… 195
(二) “即发侵害”并非知识产权制度所独有…………………… 196
(三) “即发侵害”在性质上属于“侵害之虞”…………………… 197
第三节 商标权请求权与时效………………………………… 199
一、物上请求权是否适用消灭时效………………………… 199
(一) 相关立法、判例见解和学说评介………………………… 199
(二) 物上请求权不应适用消灭时效…………………………… 201
二、商标权请求权与消灭时效……………………………… 204
(一) 商标权请求权原则上不适用消灭时效…………………… 204
(二) 商标权请求权与时限…………………………………… 206
三、商标权请求权与取得时效……………………………… 208
第七章 侵权损害赔偿请求权…………………………………… 211
第一节 侵权损害赔偿请求权的构成要件…………………… 211
一、违法行为………………………………………………… 211
二、损害事实………………………………………………… 212
(一) 损害的概念…………………………………………… 212
(二) 损害赔偿额的计算……………………………………… 213
(三) 惩罚性赔偿…………………………………………… 215
(四) 法定赔偿……………………………………………… 217
三、因果关系………………………………………………… 221
四、行为人过错……………………………………………… 223
(一) 过错的概念及认定标准………………………………… 223
(二) 过失推定……………………………………………… 225
第二节 商标信誉回复请求权………………………………… 228
一、信誉回复请求权的概念及构成要件…………………… 229
(一) 商标权人的商标已经实际使用…………………………… 230
(二) 商标权人的商标已经积累信誉…………………………… 230
(三) 侵权行为对商标信誉造成损害…………………………… 231
二、信誉回复请求权的实现方式…………………………… 231
(一) 对适用赔礼道歉方式的质疑…………………………… 232
(二) 消除影响、恢复信誉…………………………………… 235
第三节 侵权损害赔偿请求权的诉讼时效…………………… 236
一、《解释》有关诉讼时效规定的立法理由………………… 236
二、持续性侵权行为理论的质疑…………………………… 239
三、回归民法,确立内部和谐的请求权体系……………… 243
(一) 诉讼时效制度存在理由………………………………… 243
(二) 确立内部和谐的请求权体系…………………………… 245
第八章 不当得利返还请求权…………………………………… 248
第一节 侵害商标权不当得利的成立要件…………………… 248
一、因侵害他人商标权而获得利益………………………… 248
(一) 侵害他人商标权之使用权所得利益……………………… 249
(二) 侵害他人商标权之禁用权所得利益……………………… 250
二、商标权人受到损失……………………………………… 251
(一) 因实体意义上的商标权受侵害所受损失………………… 252
(二) 因形式意义上的商标权受侵害所受损失………………… 253
三、获得利益与受到损失之间存在因果关系……………… 254
四、没有合法根据…………………………………………… 257
第二节 不当得利返还请求权与侵权行为请求权…………… 259
一、不当得利请求权与侵权行为请求权的区别…………… 259
(一) 对侵害人是否获得利益的要求不同……………………… 259
(二) 对侵害人是否有过错的要求不同………………………… 260
(三) 法律效果不同…………………………………………… 261
二、不当得利返还请求权与侵权行为请求权的关系……… 261
(一) 诸种学说:竞合否定说、竞合肯定说、限制竞合说………… 261
(二) 请求权竞合并有限制地顺序实现………………………… 263
第三节 对无因管理请求权的质疑…………………………… 266
一、准无因管理的概念……………………………………… 266
二、关于准无因管理请求权可适用性的争论……………… 267
(一) 德国…………………………………………………… 268
(二) 日本…………………………………………………… 268
(三) 我国台湾地区…………………………………………… 269
三、准无因管理请求权已无存在必要……………………… 270
(一) 准无因管理不属于无因管理…………………………… 270
(二) 准无因管理适用范围有限……………………………… 270
(三) 准无因管理已无存在必要……………………………… 271
附录………………………………………………………………… 273
一、术语对照表……………………………………………… 273
二、成文法表………………………………………………… 276
三、案例列表………………………………………………… 278
四、主要参考文献…………………………………………… 283
后记………………………………………………………………… 292