司法过程的性质

<FONT size=3><STRONG>　　　　　　　　 汉译世界学术名著丛书

　　　　　　　　　 　　出版说明

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　　我馆历来重视移译世界各国学术名著。从五十年代起，更致力于翻译出版马克思主义诞生以前的古典学术著作，同时适当介绍当代具有定评的各派代表作品。幸赖著译界鼎力襄助，三十年来印行不下三百余种。我们确信只有用人类创造的全部知识财富来丰富自己的头脑，才能够建成现代化的社会主义社会。这些书籍所蕴藏的思想财富和学术价值，为学人所熟知，毋需赘述。这些译本过去以单行本印行，难见系统，汇编为丛书，才能相得益彰，蔚为大观，既便于研读查考，又利于文化积累。为此，我们从1981年至2000年先后分九辑印行了名著三百六十余种。现继续编印第十辑。到2004年底出版至四百种。今后在积累单本著作的基础上仍将陆续以名著版印行。由于采用原纸型，译文末能重新校订，体例也不完全统一，凡是原来译本可用的序跋，都一仍其旧，个别序跋予以订正或删除。读书界完全懂得要用正确的分析态度去研读这些著作，汲取其对我有用的精华，剔除其不合时宜的糟粕，这一点也无需我们多说。希望海内外读书界、著译界给我们批评、建议，帮助我们把这套丛书出好。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　商务印书馆编辑部

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2003年10月

　　本杰明•内森•卡多佐是美国历史上最有影响的法律家和法学理论家之一。1870年5月24日，他出生于纽约市的一个犹太人家庭。19岁时，以优异成绩毕业于哥伦比亚大学，专业是文学和哲学，接着进入耶鲁法学院，两年后（未毕业）就离校，获律师资格并在纽约开业。然而，他的满身“书生气”使他很不适宜从事这种“如果想正直就无能为力”的行当，但是，法官却常常从他的辩论中感到他的论点的说服力。1913年，尽管他对政治并不感兴趣，并么少为圈外人知晓，却作为独立的改革派候选人当选为纽约最高法院的法官，次年成为纽约上诉法院法官，1926年他又被提名和选举为该法院的首席法官。在他任职纽约期间，由于他出色的司法意见，对全国各州法院司法都有很大影响，纽约州法院因此是最受各州尊重的法院。他因此也被称为“英语世界有史以来最伟大的上诉法院法官之一”。1932年，著名的法学家霍姆斯大法官从联邦最高法院退休，尽管卡多佐并没有寻求提名，但全国法律界——从联邦最高法院的大法官，包括霍姆斯本人，直至普通律师——几乎一致要求胡佛总统提名卡多佐继任联邦最高法院大官。由于当时联邦最高法院内已经有两位来自纽约州的大法官和一位犹太裔法官，依据法庭构成人员多样化的惯例，胡佛总统对是否提名卡多佐出任大法官一事颇为迟疑。只是当时在任的大法官、后来又继任首席大法官的来自纽约州的斯通情愿自己辞职而为卡多佐让路，胡佛才决心任命卡多佐接替霍姆斯的职务。在任职联邦最高法院大法官的年间，卡多佐支持了罗斯福的“新政”立法，促使了美国宪法以及美国社会经济制度的变革。卡多佐终生未婚，朋友也很少，他长期与其未婚的姐姐生活在一起。因此，一些学者称卡多佐为“隐士哲学家”。1938年7月9日，卡多佐去世。

　　卡多佐生活的年代是美国工业化、城市化高速发展的社会转型期，由于社会变化，先前在农业社会中演化形成的、主要是回应农业社会问题的普通法显然不能满足变化了的社会需要。法律需要变革，但在普通法国家中，立法机关习惯不干预属于普通法管辖的领域，这些领域主要是通过司法过程由法官“发现”法律来完成法律的演化发展，然而，严格的遵循先例原则一般又禁止法官明目张胆地“立法”，因为在近代的政治理论中法官被理解为法律的执行者而不是法律的制定者。尽管如此，由于时代的要求，由于普通法判例制度中为不可避免的司法创造性活动留下了制度空间，由于卡多佐本人对社会需求、公共政策以及普通法的深刻理解以及他的司法智慧和天才，使得他在长期担任纽约州法官期间，以其创造性的司法审判，促使普通法更多地同社会的公共政策相结合，并进而通过一系列著作使法律理论现代化。因此，后来美国的许多法学家都认为，由于卡多佐的长期普通法司法实践，在其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命。例如，在著名的“麦克弗森诉别克汽车公司”(1916)一案中，卡多佐提出了一个后来为普通法普遍采用、并影响了现代各国产品责任法或消费者权益保护法的原则，即产品制造商和购买产品的个人之间存在一种隐含的安全保证，即使其间有居间的零售商；因此，在加以适当注意后，如果消费者因使用产品而受到伤害，就都可以对产品制造商提出诉讼。卡多佐担任联邦最高法院大法官之后，是当时属于少数的自由派大法官，他支持罗斯福的新政，支持了政府加强对社会的管理和对经济生活的干预。这都表明了卡多佐对于法律有一种现实主义的和实用主义的理解。

　　卡多佐的法律观体现在他的一系列著作以及大量的司法意见中。在本世纪上半叶以前，美国最高法院大法官中很少有人撰写专门的学术著述，而卡多佐就是其中少数的几位之一。他的文字以明晰、精细、简洁但含义丰富著称，即使是司法意见也被认为具有浓厚的学术意味。他的主要法学著作除了这本《司法过程的性质》之外，其他还有《法律的生长》(1924)和《法律科学的悖论》(1928)。他去世以后，有人汇集他的论文出版了《卡多佐文选》(1947)。但其中最能体现卡多佐的思想的就是《司法过程的性质》。

　　这部著作最初是在耶鲁大学法学院所作的一个讲演，为的是纪念耶鲁大学法学院的一个已经去世的毕业生——阿瑟•P．麦金斯特里。在讲演开始之前，卡多佐曾说，他不认为讲演会令许多人感兴趣。因此，耶鲁大学法学院将讲演安排在一个专门讨论理论的小教室。但是，实际情况大大出人意料，听众不断增加，以致最后不得不安排在耶鲁的最大讲堂。这部讲演不仅是卡多佐的第一部用心之作，而且是卡多佐对自己多年担任法官的经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。尽管该书是一个讲演，篇幅不长，语言简洁，但是其视野开阔，含义深邃。在这部著作中，卡多佐认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某种社会哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化。他认为，不能仅仅由于某种做法是为先例所规定的，就放弃自己作为法官的责任；但另一方面，他又认为，也不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边，仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道。他强调要反省自己的思想，要追寻影响或引导他得出结论的那种种影响力，要掂量各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等。正是由于这部著作提出了许多法官和律师先前都曾感受到，但又从来不曾细致琢磨透的问题，因此，他的这一著作在1921年一发表，就极为轰动，自那以来，一直获得美国法学界和法律界的高度评价，已经成为美国法律界和法学界最为广泛引用和学习的著作之一，并成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。

　　按理说，这样的一部名著早就应当翻译成为中文了。但不知为何，普通法国家法官写作的、一些现已成为经典的著作却一直未受到中国学者的青睐。相反，在中国受到法学界重视的倒是一些在美国法律实务界实际影响并不很大的法学理论家或广义的法学家(政治哲学家、道德哲学家)写的著作。这种现象是奇怪的。究其原因，除了我在其他地方说到的法学理论上的“接受美学”或“路径依赖”问题之外，现在想来，也许更重要的原因是，由于中国近代以来激烈的社会变革和转型，很难形成高度专业化的司法，因此，那种面对现实的司法经验和智慧很难引起共鸣，也很难适合变革中的中国社会的需要。好在这种状况如今似乎已经开始改变，当代中国的改革开放和法治建设已经使中国进入可望保持长期稳定发展的阶段，因此也就可以期望一个更加专业化的司法界将在这一过程中出现和发展。因此，从这个角度上看，这部迟迟才引入中国的著作，倒更可能是译逢其时。同时，这部著作也表明，法学的发展至少并不为学院里的学者所专有，不是来自概念、理论的演绎或照搬；相反，法学发展的真正源泉，法律真知的真正来源，必定是法律的实践和社会现实。因此，只要面对现实，充分运用我们的思维能力，即使是一位专门从事法律实务的法官，也同样可能——如果不是更可能的话——获得真正有价值和有生命力的思想。因此，我衷心希望这部著作的翻译能对中国的法律界和法学界有所启发。

　　本书根据1921年耶鲁大学出版社的英文本翻译；原书没有索引，参照Margaret E．Hall 1947年编辑的由Fallon法律著作出版公司出版的《卡多佐文选》的索引，我为本书编了索引，希望对部分读者能有所便利。

　　最后，我必须感谢贺卫方先生和罗淑颖女士，他们为书中的某些法文提供了中译。当然，我还得感谢我的妻子周云博士，一如既往，没有她的各种帮助和关心，此书就不可能完成。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　译者

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　1997年5月8日夜于北大蔚秀园

第一讲 引论。哲学方法

第二讲 历史、传统和社会学的方法

第三讲 社会学方法。法官作为立法者

第四讲 遵循先例。司法过程中的下意识因素。

　　　 结语

索引