出土法律文献研究

<STRONG>　　　　　　　　　　　　　　　总    序

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　　商务印书馆与法律著作的出版有着非常深的渊源，学界对此尽人皆知。民国时期的法律著作和教材，除少量为上海法学编译社、上海大东书局等出版之外，绝大多数是由商务印书馆出版的。尤其是一些经典法律作品，如《法律进化论》、《英宪精义》、《公法与私法》、《法律发达史》、《宪法学原理》、《欧陆法律发达史》、《民法与社会主义》等，几乎无一例外地皆由商务印书馆出版。

　　目下，商务印书馆领导高瞻远瞩，加强法律图书出版的力度和规模，期望以更好、更多的法律学术著作，为法学的繁荣和法治的推进做出更大的贡献。其举措之一，就是策划出版一套“法学文库”。

　　在当前国内已出版多种法学“文库”的情况下，如何体现商务版“法学文库”的特色？我不禁想起程树德在《九朝律考》中所引明末清初大儒顾炎武(1613—1682)的一句名言。顾氏曾将著书之价值界定在：“古人所未及就，后世所不可无者”。并以此为宗旨，终于创作了一代名著《日知录》。

　　顾氏此言，实际上包含了两层意思：一是研究成果必须具有填补学术空白之价值；二是研究对象必须是后人所无法绕开的社会或学术上之重大问题，即使我们现在不去触碰，后人也必须要去研究。这两层意思总的表达了学术研究的根本追求——原创性，这也是我们编辑这套“法学文库”的立意和目标。

　　具体落实到选题上，我的理解是：一、本“文库”的各个选题，应是国内学术界还没有涉及的课题，具有填补法学研究空白的特点；二、各个选题，是国内外法学界都很感兴趣，但还没有比较系统、集中的成果；三、各选题中的子课题，或阶段性成果已在国内外高质量的刊物上发表，在学术界产生了重要的影响；四、具有比较高的文献史料价值，能为学术界的进一步研究提供基础性材料。

　　法律是人类之心灵的透视，意志的体现，智慧的结晶，行为的准则。在西方，因法治传统的长期浸染，法律，作为调整人们生活的首要规范，其位亦尊，其学亦盛。而在中国，由于两千年法律虚无主义的肆虐，法律之位亦卑，其学亦微。至目前，法律的春天才可以算是刚刚来临。但正因为是春天，所以也是一个播种的季节，希望的季节。

　　春天的嫩芽，总会结出累累的果实；涓涓之细流，必将汇成浩瀚之大海。希望“法学文库”能够以“原创性”之特色为中国法学领域的学术积累做贡献；也真切地期盼“法学文库”的编辑和出版能够得到各位法学界同仁的参与和关爱，使之成为展示理论法学研究前沿成果的一个窗口。    




　　我们虽然还不够成熟，

　　但我们一直在努力探索……


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　何 勤 华

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2004年5月1日


<STRONG>　　　　　　　　　　　　　　　　　序</STRONG>


　　研究我国古代法制，除存世的法律古籍，如历代法典、历代刑法志等之外，在地下考古发掘所取得的丰硕成果中，诸如甲骨卜辞、钟鼎碑石、简牍帛书、敦煌写本、吐鲁番文书等载体所记录的法律史料，特别是近年来新出土的大量秦汉律令简牍，为我国古代法律史的深入探索和研究提供了极其宝贵的第一手资料。然而，据我所知，以往在法史学界研究这一繁难而枯燥课题的学者寥若晨星。其原因虽是多方面的，但其中一个重要原因是与法史学界对研究这一课题的重要性和紧迫性认识不足，有密切关系。

　　在我结识的朋友中，华东政法学院法律史研究中心研究员张伯元先生是热心于法制简牍研究的一位。他的新著《出土法律文献研究》即将出版，我不仅为他能取得新的成果而高兴，而且，更为他在秦汉法制与出土简牍相结合的研究方面做出的努力而感到由衷的敬佩。《出土法律文献研究》一书共22篇，侧重于秦汉，涉及银雀山简、睡虎地简、居延简、张家山简……讨论的面相对较宽；此书的写作主要采用了考据的方法，有法律语词的解说，有简牍的编联排序，有案例的复原，有对秦汉律令条文的诠释等等；全书求真务实，贵在创新。虽然是涓涓细流，但新见迭出，发人未发，启人深省。也许有些问题还不很成熟，有些问题还可以商榷，但他的这种探索精神无疑是值得我们学习和发扬的。

　　法律史研究要求我们开阔视野，要敢于走向法律史研究的前沿。从狭义理解，可将秦汉简牍视为出土文献。出土法律文献较早引起学术界轰动的是湖北云梦睡虎地秦律的出土。那时候我们得力于考古、历史学界先期打下的解读基础，从而廓清了秦国、秦朝法律的面貌。1983年，张家山汉简《二年律令》、《奏谳书》的出土，又将汉律的研究推到了法律史研究的前沿。其后，陆续不断地有官文书发现，如1987年湖北荆门包山2号墓出土战国包山楚简，1996年10月湖南长沙走马楼出土三国吴简，2002年4月湖南龙山里耶古城址一号井发现大批秦简等等。我们如何从法律史的层面上来审视和研究这些官文书，是一个全新的课题。学海无涯，需要我们高瞻远瞩；学术之途未有穷期，我们须上下而求索。

　　我们寄希望于青年学者，希望老一辈专家学者提携和带动年轻的学者，形成老中青三结合的梯队结构，使出土法律文献研究后继有人，长盛不衰。对青年法史学者而言，重要的是夯实多学科综合的知识和提高赅博融通的研究能力。近些年来国内外许多大学、研究机构组织了出土简牍的研读班，毫无疑问它是一种切磋砥砺和集思广益的好办法。对青年法史学者自身而言，除了拥有坚实的专业基础知识外，还应尽可能兼通考古、历史、古文字、古文献等相关学科的知识，不断提高法律史的研究能力和水平。我衷心祝愿可畏后生，后来居上!

　　《出土法律文献研究》是一个方兴未艾和举步维艰的课题，张伯元先生在担任繁重的教学工作之馀，又潜心撰写出颇有难度的力作，诚属难能可贵。在此我特向法律史界的同仁推荐这本书。是为序。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　谢桂华

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2004年盛夏 于北京

　　除传世的法律文献外，近百年来地下考古发掘出土了大量的简牍，其中不乏法律史料。特别是近二三十年来，秦汉律令的发现，填补了秦汉法制史上的许多空白，为中国法学研究开辟了一个崭新的天地。

　　以往的秦汉法制研究，大都囿于纸本文献之上、法学史界之内，画地为牢，孤军奋战，而如今，古代法制史的研究成了热门的课题，不仅有法史学界的学者参与，而且许多历史学界、考古学界的专家也在潜心整理和研究着出土法律文献，不仅为研究法制史的学者提供了最好的释文文本，而且许多高质量的专题学术论文不断涌现，形成了一个蔚为壮阔的研究热潮。

　　王国维曾经说过，“中国纸上之学问，赖于地下之学问者，固不自今日始矣。”(《最近二三十年中中国新发见之学问》)陈寅恪先生也说：“一代之学术，必有其新材料与新问题。取用此新材料，以研求问题，则为此时代学术之新潮流。”“此古今学术之通义，非彼闭门造车之徒所能同喻者也。”(《陈垣<敦煌劫余录>序》)

　　作为法史学界的一员，参与出土法律文献的研究是义不容辞的责任，要把纸本历史文献与出土法律史料结合起来，将中国古代法制历史、古代法律思想的研究引向深入。这是法史研究的必由之路，是今后数十年乃至更长期的法制史研究的重要课题之一。我想，这方面的工作还刚刚开始，最显著的例子是张家山汉简出土至今已有20年，而其中《二年律令》526枚竹简的编联问题还正在讨论中，编联问题没有解决，律目的次序、律条的归属不落实，其后续研究也就可能出现偏差，日后返工，事倍功半。

　　我们今天所处的时代是大变革的时代，各方面都可以用日新月异来概况，对地下发掘来说更是这样，有人说自1901年斯文赫定在新疆汉代遗址中发现简牍以来，简牍与甲骨文、敦煌写本和内府档案并称为二十世纪东方文明的四大发现。但不管是几大发现，我认为，这是当代人的幸运，两三千年以后的今天有如此大量的发现是前无古人的大福分，也恐怕是后无来者的大机缘。特别是最近30年的简牍发现，数量惊人，举世瞩目。举以近期出土的秦汉法制简牍之大者言，就有1973年继三十年代发现居延汉简之后又出土竹木简2万多枚，即《居延新简》，1979年1月四川青川县郝家坪出土的秦更修为田律木牍，1981年甘肃武威磨嘴子出土的西汉晚期的《王杖诏书令》，1983年12月湖北江陵张家山247号墓出土西汉早期的《奏谳书》、《二年律令》，1987年湖北荆门包山2号墓出土战国包山楚简文书，1989年冬湖北云梦龙岗6号墓出土《秦律》，1993年湖北江陵荆州镇郢北村王家台出土秦简《效律》，1996年10月湖南长沙走马楼仓井出土吴文书，2002年4月湖南龙山里耶古城址一号井发现大批官文书等等。据传，还有新的出土法律文献正在整理，尚待公布。

　　会不会享受到这种福分，能不能抓住这份机缘，是需要眼力和勇气的。我们的前人在出土文物的研究方面做出了巨大的贡献，诸如甲骨卜辞、钟鼎碑石、敦煌写本等领域，著作丰富，功勋卓著。但是他们主要是从考古学、历史学、文献学、语言文字学的角度做出的研究，对出土文献与法制的关系及影响，关注还是不够的，事实上，传统法制的起源、发展乃至嬗变都有它自身的特点和规律，要求考古学、历史学、文献学、语言文字学等学者来解决法制史的问题是不切实际的，也实在是强其所难。这还是要靠法学界研究法制史(包括相关边缘学科)的学者通力合作来逐步完成。责无旁贷，应该有“舍我谁与”的志愿。

　　《出土法律文献研究》一书的写作本意是试图在梳理已见出土简牍的基础上，结合传统的法制史史料和历史背景资料，做综合性的考察和研究。然而力不从心，事与愿违，较多的只是在阅读出土法律文献的过程中针对一些零星的问题谈了自己的粗浅看法。《出土法律文献研究》全书共22篇，谈得最多的是张家山汉简《二年律令》，有语词的解说，有竹简的编联，还有与传统文献的比较等。书中论文的内容主要涉及以下几个方面，简介如下：

　　1．张家山汉简的研究

　　(1)与《汉律摭遗》的比较研究　　从四个方面加以比较：律目的比较；同一律目内容的比较；《汉律摭遗》有而《二年律令》所无的律目内容比较；《二年律令》有而《汉律摭遗》所无的律目内容比较。通过比较对汉律的认识前进了一步。

　　(2)法律术语的解释　　例如，与唐律“过致资给”一语相近意思的，在《二年律令》中则是“通饮食馈遗”，文章分析了它们的同和异。在《说文解字》中曾引有汉律一条，但是对这条律文中的“妇告威姑”解释得并不妥帖，经过考证，其实它是“妇告威公”之误，威公，就是舅姑(公婆)的意思。“爵戍”是不是衍文?经过考证，认为“爵戍”就是用爵级来抵偿戍边惩处的意思。

　　(3)竹简编联方面的问题 对《二年律令》简的编联提出了几点看法：认为盗律应放在《二年律令》之首；具律中分出的不是囚律而是告律；厩、兴、户在汉律中的位置应是厩、户、兴；津关令的位置不应在《二年律令》末尾。

　　2．秦汉律特征的考察

　　主要是通过秦律、汉律的比照，从法制的层面上明确对“汉承秦制”的认识。汉律对秦律有继承的一面，也有发展和新创的一面，不能一概而论。

　　3．居延简的研究

　　居延汉简的发现较早，专家们已做过广泛而深入的研究。本书中有关居延简的4篇，都带有很大的探索性，发人未发，自觉有启人思维之效。

　　(1)《“先令券书”简解析》　　“先令券书”就是我们现在说的遗嘱，这是较早的遗嘱继承实例，时间是五凤二年三月，即汉宣帝时，公元前56年3月。这一时间比仪征胥浦一○一号汉墓出土的朱凌“先令券书”要早60年。

　　(2)《居延“言变事”案复原》　　从A8破城子出土的杂乱木简中疏理出与“言变事”案相关的简14枚，考察了“言变事”案的当事人，串联出事件的前经后过，推断出“言变事”案的结果。

　　(3)《夏侯谭、原宪斗殴案编序》　　对原编序做了调整，摆出了调整的若干理由。

　　(4)《张宗、赵宣赔偿纠纷案解说》　　对张宗、赵宣赔偿纠纷案中，诸如“□书”所指可能是爰书等6个问题做了释疑。

　　4．睡虎地简、银雀山简等的研究

　　一篇是关于秦简的研究。从《法律答问》的角度着眼，看秦时的“律说”(法律解释)的特点，应该说它是汉律说的前奏。

　　一篇是关于银雀山简的研究。仅取两则：一公人与刑处。联系《二年律令》及有关历史记载，对“公人”概念做了考证，及其刑处特点。二作务。在《龙岗秦简》、《睡虎地秦简》、《二年律令》中都出现有“作务”一词，应如何界定，有何特征，本文做了较全面的考察。

　　再有一篇是由庄子的《盗跖》篇谈到秦汉时期对盗贼所采取的法律手段等等。

　　5．简牍制度、文书特点的研究

　　三篇。由“三尺法”谈简牍制度，从“如律令”看文书特征，从木简实物看契券特征和用途等。

　　6．附录：《出土法律文献简表》

　　本书题名《出土法律文献研究》，诚然是一个外延比较宽的题目。考虑到本书中较多文章是谈秦汉法制的，因此多位专家提议在题名前加上“秦汉”二字。意见是可取的，只要稍作调整就行。不过，书题是申报课题定的，再作改动为课题申报规章所不允。我想，这本书只是就重要的，或者更确切地说是个人感到有点新意的，与古代法制相关的出土简牍做了些探索和研究，零打碎敲，难免缺乏系统性、针对性。

　　介绍了内容之后，再想谈一下论文作法的几点体会：

　　一、本书的写作主要采用了考据学的方法。考据，也称考证，是指对古籍的文字音义及古代名物典章制度等进行考核辨证。我是主张历史文献的研究必须采用考据学的方法的。尽管没有做好，总算是有个努力的方向；尽管有时会被人嗤笑为“断烂朝报”、“只见树木不见森林”，我却始终认为法制史的研究与文史的考据有着紧密的联系，而且应该把文史考据法的掌握看做是法制史研究者的基本功。

　　二、文贵出新。我之所以由对传世历史文献的整理研究步入对出土法律文献的研究，其中一个原因恐怕就是因为它是“新”的东西，是二三千年以来无人搬弄过的“新”史料；不过，有亘古未有的新史料，有趋新求奇的好古之心，并不一定能写出有新见的文章来。人贵有自知之明，自知在许多方面是需要做更多的补课的。比如居延汉简的发现早在上世纪30年代，1973—1974年又整理出居延新简2万余枚，专家们做了深入的研究。但学术无止境，本书中有关居延简的4篇，如《居延“言变事”案复原》、《“先令券书”简解析》等都带有很大的探索性，贻笑大方，恳请读者诸公多提宝贵意见。如果说“新”为猎奇，“新”而无据，那就失去了甚至亵渎了“新”的意义了。

　　三、在学习、吸收前人研究成果的基础上，融会贯通。古人云，人之能力主要有两种，一强识，一通悟。二者相比，通悟者上，非如我辈学人所能企及。然而，吸收前人研究成果，充分把握相关历史资料，博采众长，博古通今，毫无疑问是文献研究的必要前提之一。即使是研究全新的出土文献，也自有融通的必要。出土文献有其特定的历史背景，出土简牍也只是其承上启下的某一阶段的文字记录，何况还有相同或相近的历史遗存存世，局促一隅，井蛙则无与语大海。刊于1912年的《汉律摭遗》，是法学家沈家本先生晚年的一部力作，他没有见到秦简、汉简，却能从浩繁的史料中勾画出汉律律令的大致面貌(约计30万言)，完全是他淹博融通的结果。尽管《汉律摭遗》中有些汉律条文可以从《二年》中得到印证，但是《二年》中的大部分律文内容尚须我们做深入的考察和研究。本书《<汉律摭遗>与<二年律令>比勘记》一文，凭借识记和资料，也只是试作补充而已。

　　在写作《出土法律文献研究》的同时，我也担任教学工作，以上数点体会主要是对我的学生谈的，不足与方家道也。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　作　者

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2004年6月8日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　于华东政法学院法律史研究中心

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法律古籍整理研究所

　　本书着眼于出土法律文献的整理和研究，但不止于法律，它涉及的面很广，与古代历史、政治、经济及传统文化都有着密切的联系。

　　本书研究的对象是出土简牍，近年来“简牍学”几乎成了一门热门的学科，走到了历史文献研究的前沿。简牍的不断出土推动着传统学术研究的“推陈出新”，而且其势头有增无减。《出土法律文献研究》在这样的背景之下出版，适逢其时，幸运能得到同仁们的更多关注和帮助。

　　《出土法律文献研究》，也可以说是我的一本读史笔记，书中有些看法还不很成熟，大有商榷的余地。

　　书名为“出土法律文献研究”。我们狭义地去理解出土文献，可以把它界定在先秦到魏晋时期的文字载体——简牍上。在这中间再加上“法律”二字，本意是想把研讨的范围确定在与古代法律相关的框架之内，为此自认为无论是银雀山汉简，还是睡虎地秦简都可以囊括其中。然而几位同行教授先生为之踌躇，他们理解的出土文献的范围可能还要宽广得多，他们认为书中内容比较多的与秦汉法制有关，最好能把书名和内容搞得更契合一些。

　　曾经写过一本题名为《法律文献学》的书，出版后有同志对书名提出意见，有说可以在它的前面加上“古代”二字，避免以偏盖全；有说可以在它的后面加上“概论”二字，力求名实相符。意见是诚恳的，是可以考虑的。因为有了前一次教训，对这本书的书名不得不斟酌再三，集思广益，以求内容与形式的一致。

　　其实，即使加上“秦汉”二字，还可能有一个秦汉的秦与战国秦国的区分问题。想个题目就遇上了这么些困难，由表及里，可想而知在书中还会不时出现不能为你接受的鄙陋之见，见笑于大方之家。望诸位批评指正。

　　几位同行教授是：上海社科院法学所的费成康、华友根、尤俊意，复旦大学法学院的郭建，华东政法学院法律史研究中心的徐永康、杨师群。他们还对书稿提出了许多具体的修改意见，在此诚表谢意。

　　在写作过程中自始至终得到上海市哲学社会科学规划办公室、华东政法学院科研处、华东政法学院法律史研究中心的关心和帮助，在此表示感谢。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　张　伯　元

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　于华院小区求己斋

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2004年7月20日

　　张伯元　男，1942年生，江苏无锡人。现为华东政法学院法律古籍整理研究所研究员。主要从事中国古代法律文献的整理和秦汉法制史的研究，出版专著《法律文献学》 (获司法部优秀成果三等奖)、 《古书存亡史话》等5部，发表《法律文献考订例释》 (曾获上海社科优秀论文三等奖)、 《“爵戍”考》等论文40余篇。

　　本书收录了作者有关出土法律文献研究方面的论文22篇。 书中涉及张家山汉简、居延汉简、睡虎地简、银雀山简中的法律史料，作者将它们与传世文献结合起来，对秦汉律的特征作了广泛的考察和研究。
　　本书有三个鲜明特点： 一、涉及面广，比较全面地反映出当前出土法律文献的概貌；二、采用了传统的考据学方法，言必有据；三、文贵出新，本书多有独到之见。
　　在学术界，简帛研究已经成为一门显学。本书以出土法律文献研究为视角，纵横开合，会给读者颇多启迪。

总　序　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　何勤华

序　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　谢桂华


前言


《汉律摭遗》与《二年律令》比勘记

读《二年律令》札记

《二年律令•津关令》与汉令之关系考

《二年律令》编联札记(四则)

“爵戍”考


秦汉律中的“亡律”考述

秦汉律中的“收律”考述

秦汉法制中的尊卑等级

秦汉律令中的“廷行事”

秦汉律刑处述略

说“辜”二题


“先令券书”简解析

居延“言变事”案复原

夏侯谭、原宪斗殴案编序

张宗、赵宣赔偿纠纷案解说

汉简法律术语零拾(四则)


《法律答问》与“秦律说”


“三尺法”与律令简牍

“如律令”的再认识

有关契券的几个问题

银雀山汉简《田法》二题

《盗跖》篇与盗、贼律


附录：出土法律文献简表


后 记