日耳曼法研究

<STRONG>　　　　　　　　　　　　　　　总    序


</STRONG>　　商务印书馆与法律著作的出版有着非常深的渊源，学界对此尽人皆知。民国时期的法律著作和教材，除少量为上海法学编译社、上海大东书局等出版之外，绝大多数是由商务印书馆出版的。尤其是一些经典法律作品，如《法律进化论》、《英宪精义》、《公法与私法》、《法律发达史》、《宪法学原理》、《欧陆法律发达史》、《民法与社会主义》等，几乎无一例外地皆由商务印书馆出版。

　　目下，商务印书馆领导高瞻远瞩，加强法律图书出版的力度和规模，期望以更好、更多的法律学术著作，为法学的繁荣和法治的推进做出更大的贡献。其举措之一，就是策划出版一套“法学文库”。

　　在当前国内已出版多种法学“文库”的情况下，如何体现商务版“法学文库”的特色？我不禁想起程树德在《九朝律考》中所引明末清初大儒顾炎武(1613—1682)的一句名言。顾氏曾将著书之价值界定在：“古人所未及就，后世所不可无者”。并以此为宗旨，终于创作了一代名著《日知录》。

　　顾氏此言，实际上包含了两层意思：一是研究成果必须具有填补学术空白之价值；二是研究对象必须是后人所无法绕开的社会或学术上之重大问题，即使我们现在不去触碰，后人也必须要去研究。这两层意思总的表达了学术研究的根本追求——原创性，这也是我们编辑这套“法学文库”的立意和目标。

　　具体落实到选题上，我的理解是：一、本“文库”的各个选题，应是国内学术界还没有涉及的课题，具有填补法学研究空白的特点；二、各个选题，是国内外法学界都很感兴趣，但还没有比较系统、集中的成果；三、各选题中的子课题，或阶段性成果已在国内外高质量的刊物上发表，在学术界产生了重要的影响；四、具有比较高的文献史料价值，能为学术界的进一步研究提供基础性材料。

　　法律是人类之心灵的透视，意志的体现，智慧的结晶，行为的准则。在西方，因法治传统的长期浸染，法律，作为调整人们生活的首要规范，其位亦尊，其学亦盛。而在中国，由于两千年法律虚无主义的肆虐，法律之位亦卑，其学亦微。至目前，法律的春天才可以算是刚刚来临。但正因为是春天，所以也是一个播种的季节，希望的季节。

　　春天的嫩芽，总会结出累累的果实；涓涓之细流，必将汇成浩瀚之大海。希望“法学文库”能够以“原创性”之特色为中国法学领域的学术积累做贡献；也真切地期盼“法学文库”的编辑和出版能够得到各位法学界同仁的参与和关爱，使之成为展示理论法学研究前沿成果的一个窗口。     




　　我们虽然还不够成熟，

　　但我们一直在努力探索……


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　何 勤 华

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2004年5月1日

　　日耳曼法为西方法律传统的重要基础，它与罗马法、教会法一起构成西方法的三大渊源，这已成学界共识和学术定论。但是，在世界法律史上具有如此重要地位的日耳曼法，却一直备受冷落，以致即使是对法律史感兴趣者，对其了解也十分有限，甚至可能对于日耳曼人、日耳曼王国、日耳曼法典等基本概念的认识都较为模糊，更别说是对于其立法的历史和具体法律制度的理解了。

　　日耳曼(Germani)这一名称源自凯尔特语，它最早出现在希腊和罗马的史料中，并被高卢的凯尔特人和罗马的论著者们用来称呼莱茵河和阿尔卑斯山北侧一带各蛮族部落的人或其所居住的地方。这些部落没有清楚的种族共同体意识，各自以部落的名称称呼自己。日耳曼人共有二十多个部落，其中，历史上著名的有哥特人(Goths)、汪达尔人(Vandals)、法兰克人(Franks)、勃艮地人(Burgundians)、盎格鲁人(An-gles)、撒克逊人(Saxons)、伦巴德人(Lombards或Langobards)等。

　　据考古资料记载，已知的第一个日耳曼部落住地大约于公元前2000年建立于斯堪的纳维亚；在公元前1000年左右，便已有日耳曼人居住在波罗的海西岸；在纪元之初，共约有600万的日耳曼人。他们主要以狩猎、畜牧为主业，并为了夺取新的牧场和猎场不断迁徙和扩张。公元前5世纪起，他们开始向南部迁徙，至公元一二世纪，大部分日耳曼人已成为罗马帝国北方的邻居，定居于莱茵河以东、维斯瓦河以西、北海和波罗的海以南、多瑙河以北的广大地区。从4世纪起，因匈奴人西征这一直接诱因，日耳曼各部落纷纷进入罗马帝国境内，从而掀起先后延续二百多年的日耳曼人民族大迁徙的浪潮，它波及中欧、西欧、南欧和北非等广大地区，并深刻影响了欧洲乃至世界的历史。

　　日耳曼人民族大迁徙的直接结果是西罗马帝国在历史上的消失和一系列日耳曼王国的兴起。哥特人是民族大迁徙浪潮的先行者，他们于419年建立的西哥特王国也是日耳曼人在罗马帝国境内建立的第一个王国。5世纪末，他们的同族人——东哥特人在军事首领提奥多里克(Theodoric，490年至526年在位)的带领下进入意大利，并以拉温那(Ravenna)为都城，于493年建立东哥特王国。从当时所辖国土看，东哥特王国也为蛮族的最大王国之一，但其存在时间短暂，554年它便被东罗马帝国灭亡。

　　在哥特人不断占领罗马帝国领土并开始建立王国的同时，日耳曼人的其他部落也不甘落后。5世纪40年代，汪达尔人开始越过莱茵河侵入高卢(Gaul)，直下西班牙，并进而从西班牙渡过海峡进入北非，于439年占领罗马人的非洲行省首府迦太基(Carthage)，并建立汪达尔王国。533年，汪达尔王国为东罗马皇帝查士丁尼(Emperor Justinian)所灭亡。

　　在同一时期，勃艮第人也侵入高卢，于457年以里昂为首都在高卢南部建立勃艮第王国。而法兰克人则于5世纪后期在首领克洛维(Clovis)的带领下攻占整个北部高卢，于481年以苏伊松(Soissons)为首都建立法兰克王国。克洛维及其继承人采取逐渐发展、步步为营的方式不断扩张，507年赶走了占领西南高卢的西哥特人，534年灭亡了勃艮第王国。

　　5世纪中叶，北海地区的盎格鲁人、撒克逊人和裘特人(Jutes)为了躲避匈奴人的袭击、掠夺土地和财富，也踏上了大迁徙的征程，从北欧横渡北海入主不列颠，他们所建立的王国史称“盎格鲁-撒克逊王国”。

　　6世纪60年代，原居住于易北河一带、后移居莱茵河下游地区的伦巴德人进入意大利，迅速摧毁了拜占廷帝国的统治，并建立了伦巴德王国。774年，伦巴德王国也为日渐强盛的法兰克王国征服。

　　因日耳曼人被罗马人称为“蛮族”(barbarians)，故这些王国被称为“蛮族国家”。伴随蛮族国家的建立而发生的是西欧统治民族从原来的罗马人变为日耳曼人。在欧洲大陆，法兰克王国最为强大且延续时间最长，其鼎盛时的所辖区域几乎重新统一了原西罗马帝国的版图，但至9世纪下半叶时，庞大的法兰克帝国已经分裂。在不列颠，盎格鲁-撒克逊政权的存在时间相对其欧洲大陆的日耳曼同伴要长，但其历史随着11世纪诺曼人的征服也宣告结束。

　　日耳曼王国的建立及日耳曼人数个世纪的统治深深地影响了欧洲的历史，也影响了欧洲乃至世界的包括法律在内的文明的演变历程。王国初期，法律仍然是不成文习惯法，主要是口耳相传延续下来的日耳曼人的传统习俗，由熟悉它们的王国显贵们在集会上以答复的形式加以宣布和明确。但是不久，因受到罗马人重视成文法典的治国方式的影响，日耳曼王国相继开始编纂成文法典，史称“蛮族法典”。与此同时，日耳曼的国王们还于不同时期颁布了若干敕令(也称为法规)。

　　于是，一个显性的、整体的日耳曼法开始出现于世界法律史上。它的立法轨迹有待考证，它的具体制度尚须探究，它的基体精神也值得总结。


　　本书下设十章。第一章，主要是考证各主要日耳曼王国的立法史，具体涉及西哥特王国、勃艮第王国、伦巴德王国、法兰克王国和盎格鲁-撒克逊王国的重要法典，如《尤列克法典》、《西哥特法典》、《勃艮第法典》、《罗退尔敕令》、《撒里克法典》、《埃塞尔伯特法典》等的出台背景、内容特征及历史地位等，旨在探究日耳曼法律成文化的历程。

　　第二章至第九章，则是关于日耳曼具体法律制度的专题论述。其中，第二章分析王国王位的传承和更替、不同时期王权的兴衰、包括宫相和贤人会议等在内的中央机构的设置及具体权能、查理曼的监督人制度、郡和百户区等地方区域的划分、职能及其与王国中央的关系；第三章以自由民、奴隶及解放奴等中间等级的具体权利义务为据，分析不同等级日耳曼人的身份、地位，并结合王国后期出现的领主制和随从制，探究已出现封建身份制萌芽的事实；第四章阐述日耳曼人婚姻和家庭制度的具体内容，对于具有特色的聘礼、晨礼等有较多分析，并涉及结婚、离婚、夫妻财产、家庭和亲属的独特地位等；第五章既有关于早期土地习俗的介绍，又对富有特色的王国时期的马尔克、份地及王地作了探讨，并对于后期实行的采邑改革、委身制及豁免权等均有具体的分析；第六章的主要内容是阐述动产追及权因基于自己的意思丧失占有、违反自己的意思丧失占有而采取的不同程序和效力，并以立法内容为据阐析动产的买卖、赠与、租借、寄托、质押等规则，动产法则虽然简陋且模糊，但其包含的“以手护手”原则具有很大影响，它为近现代各国民法普遍确立的即时取得制度之滥觞；第七章则具体探究无遗嘱继承的继承人顺位和继承份额、遗嘱的形式和限制、遗赠的效力等规则，并以法典的具体条款为据，对于传统的断然否认日耳曼法中存在遗嘱继承作了辨析和匡正；第八章则具体分析常见的不法行为及其规制，杀人因故意杀人与意外杀人、防卫杀人等有别，对于各种的人身伤害大多具体列举不同的处罚，盗窃行为所应受的处罚因盗窃者身份、盗窃事件发生地等的不同而有异，有的王国立法还规定了对于侵犯安宁等特殊不法行为的处罚，并对所谓日耳曼法全部采用客观责任原则这一传统理论进行审视并提出质疑，且分析了被广泛采用的赔偿金制度及富有特色的宣布处于法律保护之外等措施；第九章的论述具体涉及作为裁决纠纷的从公共集会及其主持人演变而来的法院和法官的组织和职能，案件从起诉、传唤至审理等阶段采用的规则，诉讼过程中作为证据方式的证人、书证、口供及神明裁判、司法决斗的运用，及后期私人司法权的出现、纠问式诉讼程序的形成等。

　　第十章作为本书的末章，主要是基于前文已经阐述的立法史和具体法律制度之后，试图对于日耳曼法所具有的相同价值和精神作一整体总结。法典大多体系凌乱、内容具体，法律行为讲究外在程式，行使权利和承担义务受到团体的制约，法律属人性的含义因相对属人法时期和绝对属人法时期而有变迁，而且在形成过程中，日耳曼法因吸收基督教规和罗马法制度而体现出明显的兼容性。尽管日耳曼法并未发展为成熟的法律体系，但在世界法律史上却具有不可替代的地位，后世多种法律形式中均含有一定的日耳曼法因素。

　　本书体例如此安排，并非笔者刻意追求系统性，而主要是考虑国内对于日耳曼法的研究尚显片面、单薄，故而利用自己费尽心思而收集到的相对丰富的资料，对日耳曼法作较为全面的阐述。同时，在阐述过程中，着力采用法律史的研究方法，竭力避免以今论古、以中论西及以概念套事实而可能出现的削足适履。总之，希冀以此为今后进一步深入的相关学术研究提供线索和基础。

　　李秀清，女，1966年生，浙江临海人。华东政法学院法学博士、教授，兼任《华东政法学院学报》主编、全国外国法制史研究会秘书长。1990年留校至今，讲授《外国法制史》及《比较公法学》等课程。曾在英国牛津大学法律系(2003年1月至7月)访学。主要研究方向为法律史、比较法，尤好奇并感兴趣于被人遗忘或冷落的课题。曾在《中国社会科学》发表“中国移植苏联民法模式考”，另在重要法学类期刊上发表论文三十余篇，出版合著、译著、点校十数部，并为“中国近代法学译丛”的编委、  “各国法律发达史系列”的主要参与者。

　　本书为系统阐述日尔曼法的论著，既对日尔曼法成文化的历程作了考证，又对其主要领域，诸如权力归属、身份等级、婚姻家庭、土地、动产、继承、不法行为、纠纷解决等方面的习俗、规则和法律进行了分析，并在此基础上总结了日耳曼法的特性及其地位。作者认为，不同日耳曼王国法律成文化的历程并非同步，在此过程中因吸纳罗马法等外来因素的程度不同而导致彼此的内容存在明显差异。作者还认为，传统上因以某个王国或某个时期的立法和相关资料为依据而阐述的有关附庸、马尔克、以手护手、遗嘱、赎杀金、处于法律保护之外、承审员、纠问式诉讼、司法决斗等方面的观点存在偏颇，并相应作了辨析和匡正。作者最后提出，日耳曼法虽然未能发展为成熟的法律体系，但它在世界法律史上仍具有不可替代的地位，无论在继日耳曼王国解体之后建立的欧洲新政权的法律中，还是在中世纪的地方法、王室法及近代西方两大法系主要国家的法律文化中，均含有一定的日耳曼法因素。

总  序　　　　　　何勤华


导  言

第一章  法律的成文化

　　　　　——日耳曼王国立法史之考证

 一、凯撒、塔西佗的记载

 二、《尤列克法典》、《西哥特罗马法》及《西哥特法典》

 三、《勃艮第法典》与《勃艮第罗马法》

 四、《罗退尔敕令》与《利特勃兰德法律》

 五、《撒里克法典》、《利普里安法典》及立法者查理曼

 六、盎格鲁-撒克逊王国的立法  

 七、尚待进一步探究的日耳曼立法史


第二章  王国权力的归属及运行

 一、王位的传承及王权的兴衰

 二、中央机构的设置与权能

 三、地方区域的划分及职能

 四、小结


第三章  社会等级的划分及演化

 一、自由民

 二、奴隶

 三、中间等级

 四、从身份等级看封建制的萌芽


第四章  婚姻规则和家庭秩序

 一、家庭和亲属的范围

 二、结婚

 三、聘礼

 四、晨礼

 五、禁止婚姻和非法婚姻

 六、婚姻关系中的忠贞义务

 七、离婚及再婚

 八、夫妻财产

 九、监护及子女的法律地位

 十、司法事务中家庭和亲属的角色


第五章  土地的习俗及法则

 一、早期的土地习俗

 二、王国时期的土地占有方式

 三、土地制度的封建化


第六章  动产的保护及让与

 一、动产之追及权

 二、买卖

 三、赠与

 四、租借

 五、寄托

 六、质押

 七、动产法则的特征及影响


第七章  继承的方式及规则

 一、早期习俗及各王国继承立法概况

 二、无遗嘱继承

 三、遗嘱及遗赠

 四、若干传统观点之辨析和匡正


第八章  不法行为的种类及规制

 一、杀人

 二、人身伤害

 三、盗窃

 四、侵犯安宁及其他

 五、几种传统观点之质疑


第九章  解决纠纷的组织及机制

 一、裁判组织

 二、程序规则

 三、证据的方式及效力

 四、王国末期的变化及影响


第十章  日耳曼法的精神

 一、法典体系凌乱、内容具体

 二、形式主义

 三、团体主义

 四、属人主义

 五、日耳曼法与基督教、罗马法的兼容

 六、后世法律文化中的日耳曼法因素




主要参考书目

Abstract(英文摘要)

译名对照表

索引

代跋  成书心语