像法律人那样推理 平装法律科学经典译丛

《像法律人那样思考》的姊妹篇，法律推理的独家秘籍

本书由法律新形式主义的代表弗里德里克·肖尔于37年间发表的14篇论文汇编而成。这些论文通过法律推理的诸多方面来讨论“什么是法律推理”，或者说“法律推理究竟有何特点”这一问题，并兼及对“法律的特征与本质”的理解。简言之，作者认为法律推理具有依规则推理的特征和权威论证的色彩，而这源于法律的“法律性”，或者说“形式性”、“一般性”和“规则性”。但这只会使得法律推理具有推定的而非绝对的排他性。作者试图证明，法律形式主义并不是一个在法律学说史上的遗迹，而同样在当下具有旺盛的生命力。

 

弗里德里克•肖尔（Fredrick Schauer，1946—2024），美国弗吉尼亚大学法学院前大卫与玛丽•哈里森讲席杰出教授，英国科学院院士和美国艺术与科学学院院士。曾执教于密歇根大学法学院和哈佛大学肯尼迪政府学院。著有《依规则游戏》（1991）、《像法律人那样思考》（2009）和《法律的强制力》（2015）等作品以及大量论文。
雷磊，中国政法大学钱端升讲座教授，在各类刊物发表论文150余篇，出版独著6部，合著或参著7部，译著19部。
张翅翔，中国政法大学法学理论专业博士、西南政法大学法学博士后研究人员，曾在核心期刊发表学术论文若干。

本书主要通过对法律推理诸多面向的讨论来探讨“什么是法律推理”,或者说“法律推理究竟有何特点”这一问题,并兼及作者对“法律的特征与本质”的理解。主要观点如下。其一,法律具有形式性,法律推理具有依规则推理的特征。在英美法的语境中,规则主要是指成文法规则和先例规则。因为法律规则具有稳固的一般性,所以依据规则的推理具有推定的排他性。在通常情况下,法官只需要依据规则去获得一个结论即可,哪怕这个结论从某种实质考量的角度看是不公正的。司法裁判只要求得出规则所要求的结论,而不是法官个人在通盘考量后得出的最佳结论。法官很多时候有义务去做他并不赞成之事(得出在他个人看来是错误的结论)。当然,规则也有例外,但例外是少数,而且例外同样具有规则性。其二,法律推理具有鲜明的权威论证的色彩。与纯粹的道德推理不一样,尊重权威(适用规则、遵循先例)其实就意味着尊重立法和上级法院、先前法院的决定。法律推理是一种体制内的推理,它涉及权力分立的问题。当然,这并不意味着在一切时候都一定要服从错误的决定,当出现“异乎寻常”“极端的错误”时,法院也有必要偏离规则和先例去追求实质正义,但此时需要进行证立(justification),要注意尽量不侵犯立法的核心领域。其三,法律或法律之“法律性”的最大特点,在于其“形式性”、“一般性”和“规则性”。法律的语词就是法律本身。针对上述观点,法律现实主义曾提出两方面的挑战:一方面,在疑难案件中,法官并不依照规则和文义进行裁判,而是会运用法外的政策考量;另一方面,纸面规则与实际规则有别,而法官事实上是按照实际规则来裁判的。对于前者,肖尔认为疑难案件只是规则的边缘情形,而大量发生的是被忽视的简单案件。对于后者,肖尔主张的确可能存在实际规则与纸面规则的区别,但并非在所有情形中纸面规则都不决定裁判(甚至在很多情形中都决定裁判),而且实际规则的具体内容也受纸面规则的影响。即便是实际规则决定了裁判,此时依然体现了规则性。依据规则的推理并不能确保每个裁判都是恰当的,这是法律本身的界限所在。

第1章 形式主义
一、作为对选择之否认的形式主义
二、作为对选择之限制的形式主义
三、选择应受限制吗?
四、限制的程度
五、结论
第2章 规则性
一、调整性规则的观念
二、规则与理性
三、规则性
四、迈向体系性的经验研究
第3章 法律的一般性
一、法律表面上的特殊性
二、法律是关于裁判的吗?
三、法律的一般性
四、法律的稳定性
第4章 例外
一、不存在正确语词时怎么办
二、能找到正确语词时怎么办
三、例外与第一修正案的修辞
四、第一修正案范畴的偶然性
五、范畴结构的基础
六、例外与规则的力量
七、结论
第5章 先例
一、先例“向前看”的面向
二、分离先例论证
三、先例能够起约束作用吗?
四、先例的代价
五、分量问题
六、先例约束的美德
七、结论:先例与法律
第6章 权威与诸权威
一、权威
二、“说服型权威”是一种自相矛盾吗?
三、真正的权威必须具有“拘束力”吗?
四、权威是如何成为权威的?
五、结论:法律的界限
第7章 先例与类比
一、作为朋友的类比
二、作为敌人的先例
三、论先例与类比的差异
四、先例约束有意义吗?
五、开启关于先例的研究项目
第8章 法律现实主义
一、法律现实主义的基本要点
二、温和的法律现实主义
三、温和的法律现实主义的挑战
四、狂野的法律现实主义
五、一种经验性的探究
六、结论
第9章 简单案件
一、导论
二、简单案件的定义
三、宪法语言文本的可理解性
四、语言虚无主义为什么言之无物
五、语言发挥重要作用的法律领域
六、排除/界分的法律语言
七、作为框架的语言规则
八、改变框架轮廓的法律解释
九、尾声:圣诞故事
第10章 成文法解释与平义
一、案情
二、作为范例的该案
三、支持平义
四、作为共识的平义
第11章 提供理由
一、初步定义
二、法律中不提供理由的情形
三、理由的逻辑结构
四、作为承诺的理由
五、在法律决策领域思考理由
六、提供理由的正当性
七、理由与咨询意见
八、结论
第12章 规则与标准
一、基本区别
二、规则、标准和规制:通说观点
三、挑战通说观点:汇合命题的提出
四、汇合的倾向
五、检验汇合命题
六、结论
第13章 法律拟制
一、拟制与基础规范
二、拟制与法律推定
三、作为补救措施的法律拟制
四、拟制与语言
五、结论
第14章 法律的边界
一、缘起:兰代尔
二、法律的生命不在于逻辑,而在于经验
三、一种经验的事业:庞德的看法
四、富勒的反实证主义
五、德沃金的法律帝国
六、法律领域的无限扩张
七、结论
各章出处